Правовые системы традиционного типа реферат

Обновлено: 02.07.2024

Правовые системы традиционного типа (обычно-правовая, ин­дусская, мусульманская) являются продуктом религиозных обществ.

Традиционное право в известном смысле условно. Оно применяется либо к слитным нормам, еще не ставшим правом в собственном смысле (обычное право африканских племен), либо к комплексу норм — юридических и слитных (в своей совокупности образующих понятие, которое в категориях традиционного права от­нюдь не адекватно европейскому понятию права [215] .

Традиционное право возникает как право личное, границы дей­ствия которого не совпадают с государственными и административны­

ми границами. И сегодня в странах Азии и Африки существует сфера так называемого личного статуса (брак, семья, развод, наследование, часть имущественных отношений), где это право сохраняет личный характер.

Развитие традиционного права как системы собственно юридиче­ских норм начинается на более поздних стадиях. При этом в индуизме и исламе оно теоретически остается составной частью соответствую­щей религиозно-философской системы.

В наши дни традиционные правовые системы нигде не имеют на­ционально-государственного характера.

Традиционное право по своей природе является добуржуазным, поэтому действует в странах, где сохранились соответствующие (тра­диционные) отношения. Это страны Тропической Африки, Ближнего и Среднего Востока, Южной и Юго-Восточной Азии и некоторые другие.

В странах этих регионов сегодня традиционное право является не самостоятельной правовой системой, а лишь подсистемой (од­ной из подсистем) национального права. Здесь традиционное право и европейские правовые модели в определенных сферах действуют параллельно. Дуализм правовых систем данных стран определяет и дуализм структуры самого традиционного права, которое включа­ет в себя не только юридические, но и слитные нормы. Последние, по мнению исследователей, оказывают более значительное влияние на общественную жизнь, чем собственно правовые нормы [217] .

Основные характеристики обычного права.

Это незавершенное право или предправо, протоправо с точки зрения системности. Правопонимание еще слитно с космическим

Единственным источником права является обычай. Обычное пра­во — это право личное, а не территориальное. Оно следует за носителем. Обычное право характерно для обществ с застойным характером раз­вития, со слаборазвитой государственностью.

Обычное право является одной из форм консервации прошлого, в силу локальной замкнутости и противоречивости препятствует централизации государства. Право­творчество как таковое отсутствует. Обычное право имеет устный характер, имеет форму мифов, пословиц, поговорок и т.д.

Обычное право как система норм существует и сегодня в тех реги­онах, где сохранились традиционные, коллективистские отношения. Это прежде всего Тропическая Африка, ряд районов Афганистана, Индии, Йемена, а также некоторые страны СНГ — бывшие советские республики и отдельные регионы современной России (у народов Крайнего Севера, Бурятии, Северного Кавказа).

Обычно-правовая система афро-азиатских стран имеет в своем исто­рическом развитии три этапа:

Лишь в доколониальный период обычное право развивалось в чистом виде. Для этого периода характерно регулирование всего комплекса внутриобщинных отношений. Субъектом права являлся не индивид, а традиционная общность (патриархальная семья, родовая община и т.д.); индивидуальной собственности практически нет, земля при­надлежала общине. Браком считался договор не между брачующимися, а между семьями. Для общины дух коллективизма и взаимопомощи являлся основой и высшей ценностью. Спор считается безнравствен­ным, так как создает угрозу семье, поэтому разрешался прежде всего на основе примирения сторон, где судебные функции выполняли племенные вожди.

С момента установления колониальных режимов в этих странах обычное право испытывает значительное влияние европейского права. Для этого периода характерно то, что конфликт европейского и тра­диционного права разрешался с позиций права метрополии. Осущест­влялась систематизация обычного права в ее первичных формах (было подготовлено несколько сборников обычного права на английском и французском языках). Упорядочение обычно-правовых норм сво­дилось лишь к внешней обработке.

С достижением независимости в странах Тропической Африки подход к обычному праву осуществлялся по-разному.

Так, в англоязычных странах проводится курс на интеграцию обычно-правовых норм путем включения их в законодательство или санкционирования многих из них. Обычное право признается здесь источником права. Его унификация и интеграция проводятся по­средством как законодательства, так и судебной практики, а также судебного прецедента.

В странах — бывших французских колониях часто проводился курс на запрет обычного права (за исключением Того, Бенина, Заира и не­которых других). Однако и здесь оно нередко продолжает действовать в силу инерции традиционного правосознания, воспринимающего европейские нормы и принципы как явление чужеродное.

Мусульманское право как система норм, в той или иной степени санкционированных и поддерживаемых теократическим исламским государством, в своей основе сложилось в эпоху раннего Средне­вековья в VII—X вв. в Арабском халифате и основано на религии — исламе.

Поскольку, согласно исламу, мусульманское право отражает волю Аллаха, оно охватывает все сферы общественной жизни, а не только те, которые обычно относятся к правовой сфере. В этом смысле му­сульманское право рассматривается как единая исламская система со­циально-нормативного регулирования, которая включает как юриди­ческие нормы, так и иные регуляторы, в первую очередь религиозные и нравственные, а также обычаи [219] .

Источники мусульманского права:

• Коран — откровения Аллаха, ниспосланные пророку Мухаммеду и обращенные к правоверным мусульманам (священная книга му­сульман);

• Сунна — предания, рассказы о жизнедеятельности Пророка, столь важные для интерпретации и прояснения правил Корана;

• иджма — согласие, достигнутое всем мусульманским сообществом, по вопросу об обязанностях правоверного;

• кияс — аналогии, т.е. применение к новым сходным случаям правил, установленных Кораном, Сунной или иджмой.

Именно нормы, содержащиеся в Коране и Сунне, составляют бо­жественное право ислама, или шариат.

Шариат — своего рода квинтэссенция ислама. Он состоит из двух частей: теологии, или принципов веры (акида), и права (фикх). Фикх, или мусульманское право, делится на две части: первая указывает мусульманину, какой должна быть линия его поведения по отноше­нию к себе подобным (муамалат); вторая предписывает обязательства по отношению к Аллаху (ибадат). Эти две части шариата составляют предмет юридической науки в том виде, в каком она была определена и изучена различными мусульманскими правовыми школами [220] .

Из четырех корней — источников мусульманского права важней­шее значение имеет согласованное заключение правоведов — факихов (кияс), поскольку в конечном счете именно оно определяет с исполь­зованием аналогии и без нее, какое справедливое правило закона можно извлечь из Корана или Сунны. Появление иджмы и кияса было в юридическом плане обусловлено тем, что Коран не был полным сводом юридических норм, а Сунна, наоборот, представляла собой громадное множество (тысячи) хадисов (предания о словах и делах в поступках пророка Мухаммеда, которые зачастую противоречили друг другу и в которых простые мусульмане и даже судьи практически не могли самостоятельно разобраться).

После того, как все исламские правовые школы приняли классиче­ское учение о корнях — источниках мусульманского права, созидатель­ная деятельность мусульманских юристов пошла на убыль. Бытовавшая прежде практика решения сомнительных вопросов в относительно свободной форме, придерживаясь вместе с тем духа Корана, теперь считалась неправильной; следовало ограничиваться объяснением и толкованием книг по мусульманскому праву, почитаемых в отдель­ных исламских правовых школах. Мусульманская правовая мысль по­степенно стала весьма догматичной, что способствовало в дальнейшем развитию некоторых отраслей права вне шариата.

Закон в европейском понимании в мусульманском праве как источ­ник не существует. Теоретически только Бог имеет законодательную власть. В действительности, как утверждают отечественные исследо­ватели мусульманского права, единственным источником мусульман­ского права являются труды ученых-юристов. Мусульманское право представляет собой замечательный пример права юристов. Оно было создано и развивалось частными специалистами. Правовая наука, а не государство играет роль законодателя: учебники имеют силу закона. При рассмотрении дела судья никогда прямо не обращается к Корану

или Сунне. Вместо этого он ссылается на автора, авторитет которого общепризнан [221] .

Система мусульманского права. В мусульманском праве отсутствует классическое римское деление на публичное и частное право. Глава за главой следует без всякого логического разграничения вопросов, которые следовало бы отнести или к частному, или к уголовному пра­ву. К основным отраслям мусульманского права относятся уголовное право, судебное право и семейное право.

Мусульманское уголовное право основано на различии между твердо установленными и дискреционными наказаниями. К уста­новленным (очень жестким) мерам наказания приговаривают только за шесть преступлений: убийство, прелюбодеяние, ложное обвинение в прелюбодеянии, воровство, употребление спиртных напитков, во­оруженное ограбление и бунт.

Еще в 1840 г. в Османской империи был принят Уголовный кодекс, составленный под влиянием Французского УК 1810 г. В дальнейшем большая часть мусульманских стран последовала этому примеру.

К концу XX в. во многих странах Востока прошел процесс ислами­зации мусульманского права вслед за активизацией ислама. Принятая в 1979 г. и обновленная в 1989 г. Конституция Исламской Республики Иран провозгласила, что все законодательство, в том числе уголовное, должно соответствовать шариату, а суды в борьбе с преступностью обязаны применять установленные им меры наказания. Процесс ис­ламизации уголовного права затронул и другие страны (Пакистан, Судан, Мавританию). Наиболее активно применяются уголовные нормы шариата в странах Аравийского полуострова.

Мусульманское судоустройство отличается простотой. Единолич­ный судья рассматривает дела всех категорий. Иерархии судов не су­ществует. Правда, в некоторых странах, например в Судане, система мусульманских судов приняла многоступенчатый характер (несколько инстанций).

В одних государствах мусульманские суды в своей компетенции ориентированы на рассмотрение преимущественно дел личного стату­са, в других (страны Аравийского полуострова и Персидского залива) компетенция их шире и включает рассмотрение гражданских и уго­ловных дел. К судьям предъявляются высокие требования в плане их религиозно-правовой подготовки.

Семейное законодательство арабских стран в целом ориентируется на закрепление норм и принципов мусульманского права. Во второй половине XX в. в некоторых государствах произошли реформы семей­ного и наследственного права в направлении вестернизации. Но и здесь сказались тенденции исламизации. Это относится не только к семей­ному праву, но и ко всему комплексу вопросов, касающихся личного статуса. Кодексы законов о личном статусе, принятые в ряде стран (Иордания — 1976 г., Сирия — 1953 г., Тунис — 1956 г., Марокко —1957 г., Ирак — 1959 г.), сохраняют основные установки мусульманского права, но с учетом ряда требований современного общества.

Характерные черты мусульманского права.

Со второй половины XIX в. мусульманское право подверглось вестернизации. Следствием развития капитализма в странах Вос­тока было восприятие ими ряда буржуазных правовых институтов, использование европейской формы права, кодификации и т.д., что вело в конечном счете к сужению традиционной сферы действия му­сульманского права. Однако в конце XIX в., в ряде стран происходит резкий поворот в сторону исламизации.

Степень влияния мусульманского права на законодательство стран мусульманского Востока различается в зависимости от сфер обще­ственных отношений. Наибольшее влияние мусульманского права — в сфере так называемого личного статуса (семейное право, наслед­ственное право). Сегодня почти повсюду она кодифицирована.

Отсутствует, как правило, влияние мусульманского права в таких сферах, как авторское, изобретательское, компьютерное право и т.д.

Таким образом, в современном мире мусульманское право сосуще­ствует и тесно взаимодействует с другими правовыми семьями. Мусуль­манское право, неоднократно испытывавшее зарубежное юридическое влияние, остается самостоятельной правовой семьей, оказывающей воздействие на миллионы людей.

Правовые системы традиционного типа (обычно-правовая, индусская, мусульманская) являются продуктом традиционных обществ.

Развитие традиционного права как системы собственно юридических норм начинается на более поздних стадиях. При этом в индуизме и исламе оно теоретически остается составной частью соответствующей религиозно-философской системы.

В наши дни практически нигде традиционные правовые системы не имеют национального характера. Будучи добуржуазными по своей природе, они действуют лишь в тех странах, где сохранились добуржуазные (традиционные) отношения (Тропическая Африка, Ближний и Средний Восток, Южная и Юго-Восточная Азия, Океания).

Повсеместно традиционное право является здесь подсистемой (одной из подсистем) права национального. Европейское и традиционное право в известных сферах действуют параллельно, регулируя одинаковые по предмету, но разнотипные по содержанию отношения. Дуализм типологический дополняется при этом дуализмом структуры традиционного права, включающего не только юридические, но и слитные нормы. Последние оказывают, как правило, более значительное влияние на общественную жизнь, чем собственно правовые нормы, что видно, в частности, на примере ислама.

б) Обычное право

· Правопонимание здесь еще слито с космическим миропониманием.

· Эпоха обычного права еще не знает юриспруденции как сферы профессиональной деятельности.

· Еще нет дифференциации норм обычного права на отрасли. Поэтому оно не знает различий между гражданским деликтом и уголовным преступлением.

· Отсутствует вертикальная соподчиненность норм, ведь единственный источник права здесь – обычай.

· Роль государства в формировании и реализации права еще крайне слаба.

· Обычное право возникает как право личное, а не территориальное и лишь со временем приобретает территориальный характер.

· Обычное право характерно для обществ с застойным характером развития, со слабо развитой (либо лишь формирующейся) государственностью.

· Его локальная замкнутость и противоречивость всегда являлись препятствием на пути централизации государства.

· Поэтому его не создают, его находят и применяют к конкретному делу.

· Правотворчество как таковое здесь отсутствует. Необходимые изменения в обычное право вносят с помощью толкования в процессе применения его норм.

История обычного (как и вообще традиционного) права афро-азиатских развивающихся стран разделяется на 3 периода: доколониальный, колониальный и период независимости.

* коллективистские традиции, присущие племенному обществу.

* Обычное право регулирует здесь весь комплекс внутриобщинных отношений (брак, наследование, земельные отношения, традиционный суд и т.д.).

* Субъектом обычного права является большей частью не индивид, а традиционная общность (патриархальная семья, родовая община и т.д.).

* Земля является, как правило, общинной собственностью, хотя существует и индивидуальное землевладение.

* Брак есть договор не между брачующимися, а межу их семьями. Среди зажиточных африканцев распространен полигамный брак. Брачный договор предусматривает выкуп за невесту, выплачиваемый ее семье.

* Высшей ценностью африканского традиционного общества считается дух коллективизма и взаимопомощи, понимаемый как его основа. Поэтому тяжбы между членами традиционных общностей разрешаются прежде всего на основе примирения сторон. Если спор создает угрозу единству большой семьи (например, спор по поводу наследства), он считается безнравственным.

Судебные функции обычно осуществляют племенные вожди. С установлением в указанных странах колониальных и полуколониальных режимов обычное право испытывает значительное влияние европейского права. Так, условием его действия становится соответствие норм обычного права колониальному законодательству и принципам европейского права.

Применение обычного права в колониальных судах вело к постепенному изменению обычного права под влиянием европейского права. Так, в судах при отсутствии необходимой нормы вопрос решался с позиций европейского права. Апелляции по делам обычного (и вообще традиционного) права большей частью рассматривали судьи-европейцы, не знавшие этого права. Конфликт европейского и традиционного права разрешался, как правило, с позиций права метрополии.

Колонизаторами осуществлялась также, хотя и в явно недостаточных размерах, систематизация обычного права в ее первичных формах. При этом упорядочивание традиционных норм сводилось лишь к внешней обработке обычно-правового материала.

С достижением независимости в странах Тропической Африки сложился двоякий подход к проблеме обычного права. Одни из них проводят курс на его интеграцию путем включения обычно-правовых норм в законодательство и (или) санкционирование известной их части, другие – курс на запрет обычного права.

Применяются также первичные формы учета и систематизации обычного права (Кения, Танзания, Ботсвана и т.д.).

Тема 16: Правотворчество

1. Понятие правотворчества и его принципы. Правотворчество и формирование права.

2. Виды правотворческой деятельности в Российской Федерации.

3. Основные стадии правотворческого процесса.

1. Понятие правотворчества и его принципы. Правотворчество и формирование права.

Одни ученые понимают под правотворчеством деятельность компетентных государственных органов, направленную на совершенствование действующего законодательства путем установления, изменения или отмены правовых норм.

Другие рассматривают правотворчество как завершающую стадию процесса правообразования в самом обществе, на которой государство лишь надлежащим образом оформляет те правовые потребности, которые в этом обществе сложились.

Фактически понятие правотворчества охватывает все способы деятельности по возведению воли общества в закон.

Главное для правотворчества – выработка и утверждение новых правовых норм. В этом в первую очередь проявляется назначение данной формы государственной деятельности.

Другие проявления правотворчества (отмена и изменение действующих норм, совершенствование их редакции) имеет подчиненное, вспомогательное значение для образования развернутой, четко выраженной и внутренне согласованной системы юридических норм.

По своей сути правотворчество есть возведение государственной воли в закон, в имеющие общеобязательное значение юридические предписания.

На современном этапе развития правотворчество проявляется в первую очередь как принятие правового акта непосредственно населением страны путем референдума либо как издание актов, содержащих правовые нормы, государственными и иными управомоченными органами.

В некоторых современных странах одной из форм правотворчества является издание судебного прецедента.

Все большее значение ныне приобретает также заключение имеющих нормативное содержание договоров между различными субъектами права.

В юриспруденции выработан ряд принципов правотворчества:

1) Принцип демократизма. Население должно привлекаться к участию в правотворчестве, а его мнение учитываться при разработке и принятии нормативно-правовых актов.

2) Принцип гласности. Правотворческая деятельность должна осуществляться в открытой и доступной для населения форме.

3) Принцип научности. К участию в правотворческой деятельности должны привлекаться ученые, эксперты, специалисты-практики, которые должны дать прогноз последствий принятия того или иного нормативного акта.

4) Принцип законности. Правотворчество должно осуществляться только уполномоченными на то компетентными органами с соблюдением всех требований к его процедуре.

5) Принцип исполнимости. Принимаемые нормативные акты должны иметь финансовую и кадровую базу, необходимую для их должного исполнения.

6) Принцип профессионализма. Правотворческая деятельность должна осуществляться профессионально подготовленными субъектами с использованием специальных приемов и средств юридической техники.

Читайте также: