Правоприменение при пробелах в праве тгп кратко

Обновлено: 07.07.2024

Ни одно, даже самое совершенное законодательство не может заранее предусмотреть все те нестандартные ситуации, которые могут возникнуть в жизни и потребовать правового реагирования, поскольку жизнь неизмеримо богаче, многообразнее, чем любые юридические нормы. Именно поэтому нигде в мире никогда не было и нет беспробельного, идеального права, адекватно отражающего действительность . Пробелы в законодательстве нежелательны, однако объективно они возможны и неизбежны (хотя право и законодательство нетождественны - соотносятся как содержание и форма - в данном конкретном случае мы рассматриваем их в целях некоторого упрощения как взаимозаменяемые.

Более того, по мнению, например, В.В. Лазарева, пробелы даже в какой-то мере полезны, ибо они позволяют суду разрешать уникальные, редкие дела исходя из своих представлений о справедливости. Суды и другие органы не могут оставаться безоружными перед лицом фактов, требующих государственно-правового вмешательства. А такие неожиданные факты, споры, коллизии не в состоянии предвидеть самый искушенный законодатель. К тому же последний и не стремится к глобальной регламентации "всего и вся" - ведь право, как известно, регулирует не все, а лишь наиболее важные и существенные отношения.

Пробел в праве - отсутствие в нем нужной нормы, с помощью которой можно было бы разрешить возникший случай; это состояние неурегулированности правом конкретной ситуации, общественного отношения. Случай есть, а нормы нет. В любом случае пробел в праве открывает возможность своеволия, личного усмотрения чиновника.

Именно в этом смысле нередко говорят о "белых пятнах", "пропусках", "вакуумах", "нишах" и "пустотах" в праве. Иными словами, речь идет о неполноте, отставании законодательства . Отсюда - необходимость его дополнения, развития, совершенствования.

Виды пробелов в праве:
    1. первоначальные ("недосмотр законодателя") и последующие , когда они обнаруживаются уже в процессе правового регулирования, правоприменительной практики, когда появляются неизвестные ранее отношения;
    2. реальные и мнимые (когда высказывается суждение о существующем якобы пробеле в праве, тогда как на самом деле ситуация вообще не находится в правовом пространстве и, следовательно, не подлежит разрешению).
    Причины пробелов в праве:
      • относительная "консервативность" права по сравнению с более активной динамикой общественных отношений;
      • несовершенство законов и юридической техники;
      • бесконечное разнообразие реальной жизни;
      • появлением новых отношений, которых не было в момент принятия той или иной нормы.

      Имеет значение и то, что, как сказано выше, право опосредует не все взаимоотношения между людьми, а только наиболее принципиальные, но с течением времени одни факты могут выпадать из сферы его действия, другие, напротив, включаться в нее. На гранях соприкосновения правовой и неправовой сфер могут возникать "щели", нестыковки, пробелы.

      Пути устранения и преодоления пробелов в праве:
        1. принятие новой нормы (устранение) ;
        2. применение правовой аналогии (преодоление или восполнение) .

        Законодатель устраняет пробел, а правоприменитель - восполняет или преодолевает.

        Первый и естественный путь полного устранения пробела - принятие новой нормы. Но это - "долгий путь", ибо законодатель не может непрерывно, в срочном порядке заделывать "дыры" в праве, он это делает постепенно, устраняя наиболее существенные из них. Пробелы же возникают постоянно и их надо оперативно заполнять, преодолевать. Для этой цели и существует институт правовой аналогии.

        Аналогия закона и аналогия права

        Термин "аналогия" в переводе с латинского означает сходство, подобие, соответствие чего-либо с чем-либо. В данном случае речь идет о сходстве правовых норм и регулируемых ими отношений.

        Задача аналогии:
          • разрешить ситуацию, не предусмотренную законом, таким образом, каким разрешил бы ее законодатель, судя по тому, как он разрешает другие подобные ситуации.

          В основе аналогии лежит предположение, что все отношения, сходные между собой в главных своих чертах и признаках, разрешаются одинаково. При этом обязательным условием является то, чтобы случай, подлежащий разрешению, непременно входил в круг регулируемых правом отношений, иными словами, находился в пределах юридического поля .

          К моральным отношениям аналогия права неприменима.

          Различают два вида правовой аналогии или два способа преодоления пробелов:

            1. аналогия закона (отыскивается и применяется сходная с другими норма закона или иного нормативного акта);
            2. аналогия права (когда не обнаруживается даже и сходной нормы, дело разрешается на основе и в соответствии с общим духом, смыслом, принципами действующего права).

            Институт правовой аналогии в ее двух видах закреплен в ст. 6 ГК РФ которая гласит: "В случаях, когда предусмотренные п. 1 и 2 ст. 2 настоящего Кодекса отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона).

            При невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости".

            В научной литературе выделяется еще субсидарная, или дополнительная, аналогия . Субсидарной называется такая аналогия, когда суд при рассмотрении, например, гражданского дела применяет сходные нормы из других отраслей права (административного, семейного, трудового, финансового и т.д.).

            Институт аналогии не действует в уголовном праве, хотя пробелы в нем тоже возникают, но они устраняются законодательным путем. Аналогия в уголовном праве не применяется потому, что оно исходит из основополагающей идеи: нет преступления без указания на то в законе . Преступлением может быть признано только такое деяние, которое прямо предусмотрено УК, и следовательно, уголовная ответственность может наступить только за заранее предусмотренное действие. Эта идея признана всеми демократическими правовыми системами и направлена на защиту свободы личности. Во всех остальных отраслях права аналогия так или иначе используется.

            Аналогия закона и аналогия права – исключительные средства в праве и требуют соблюдения ряда определенных условий, обеспечивающих правильное их применение. Поэтому для того, чтобы использовать аналогию права, необходимо:

              1. установить, что данная жизненная ситуация имеет юридический характер и требует правового решения;
              2. убедиться, что в законодательстве отсутствует конкретная норма права, призванная регулировать подобные случаи;
              3. отыскать в законодательстве норму, регулирующую сходный случай, и на ее основе решить дело (аналогия закона), а при отсутствии таковой опереться на общий принцип права и на его " основе решить дело (аналогия права);
              4. в решении по делу дать мотивированное объяснение причин применения к данному случаю аналогии закона или аналогии права.

              Вообще, правовая аналогия возможна всюду, где нет специального запрещения.

              Более того, согласно опять-таки общепризнанному в мировой юридической практике принципу суд не вправе отказать гражданину в разрешении спора под предлогом отсутствия закона. Он обязан принять дело к рассмотрению и разрешить его по существу, используя институт аналогии. Этот принцип сохраняет силу и в российском праве. Исключения составляют лишь случаи, перечисленные в ст. 134 ГПК, когда суд может отклонить заявление "просителя".

              Правоприменитель в своей работе порою сталкивается с пробелом или с коллизией в действующем нормативно-правовом массиве. В такой ситуации правоприменение, более глубоко вторгаясь в регулирование общественных отношений, расширяет свободу усмотрения правоприменителя и имеет некоторые особенности. Рассмотрим это поподробнее.

              Пробел означает "брешь" в нормативной системе, отсутствие в ней нормативных установлений относительно тех или иных жизненных обстоятельств, которые находятся в сфере правового регулирования[533]. Он порождается разными причинами:

              - неполным или неточным изложением нормативных правовых предписаний,

              - недостатками правотворческой техники,

              - высокой динамичностью самих общественных отношений.

              Пробел должен восполняться правотворческим органом путем издания нового нормативного правового акта. Однако пробел не освобождает правоприменителя от необходимости разрешить возникший юридический вопрос, принять по нему индивидуальное правовое предписание.

              Своеобразие правоприменения при пробеле в праве выражается в том, что здесь требуется:

              а) определить, входит ли данное фактическое обстоятельство в сферу правового регулирования, нуждается ли оно в юридическом опосредствовании и разрешении по существу;

              б) установить, допускается ли в данной отрасли права использование каких-либо индивидуальных правовых средств преодоления пробела, имея в виду допустимость последних повсюду, где на этот счет нет специального запрещения законодателя;

              в) найти именно то индивидуальное правовое средство, которое в данном конкретном случае является наиболее оптимальным с точки зрения юридического обеспечения изменяющихся потребностей социальной жизни, защиты прав, свобод и законных интересов участников данных отношений, укрепления законности и правопорядка.

              Средства преодоления пробела заложены в самом действующем праве, независимо от частоты их использования находятся как бы в боевой готовности[534]. Ими являются аналогия закона, аналогия права и субсидиарное применение правовых норм.

              Аналогия закона выражается в использовании для преодоления пробела нормы той же отрасли права, регулирующей сходное общественное отношение и, стало быть, способное временно "замещать" недостающее нормативное правовое предписание[535]. В случае отсутствия такой нормы, когда исчерпаны возможности "механизма" данной отрасли для решения обсуждаемого юридического вопроса, допустимо субсидиарное применение законоположений смежной, родственной отрасли права, выступающее, по мнению некоторых авторов, как более высокий уровень аналогии закона (В.И. Леушин, Я.Г. Янев). Если же и это невозможно, то приводится в движение аналогия права, при которой пробел преодолевается путем разрешения рассматриваемого вопроса на основе общих начал, принципов и целей законодательства, позволяющих по вполне объективным критериям принять законное и обоснованное индивидуальное правовое предписание.

              Гражданский кодекс РФ, например, прямо указывает, что в случаях, когда входящие в предмет гражданского права отношения не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применяемый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям применяется регулирующий сходные отношения гражданский закон (аналогия закона), а при невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости (ст.6).

              В подобной ситуации правоприменительный акт не восполняет пробел, он только временно, для данного конкретного случая "заделывает брешь" (преодолевает) в правовой системе. Содержащееся в нем индивидуальное правовое предписание носит сугубо казуальный характер, признание его некоторыми авторами "правилом для данного дела" является, по совершенно справедливому замечанию С.Н. Братуся, скорее метафорой[536]. Оно помогает выработать соответствующее правоприменительное положение, которое в случае восприятия правотворческими органами может стать впоследствии нормой права.

              Под коллизией в праве следует подразумевать наличие двух и более параллельно действующих правовых норм, которые хотя и призваны регулировать одни и те же общественные отношения, однако противоречат друг другу или просто различны по содержанию. Н. А. Власенко резонно отмечает, что коллизия в одних случаях выступает как противоречие, в других - как различие, являющееся следствием недостаточной согласованности между нормативными правовыми предписаниями[537]. В ныне действующем российском законодательстве, к сожалению, есть и то, и другое.

              В принципе коллизии в праве устраняются правотворческими органами в ходе обновления и совершенствования нормативно-правового массива страны. В правоприменении они преодолеваются в соответствии с хорошо известными специалистам правилами о том, что:

              а) при коллизии норм разного иерархического уровня применяются нормы высшего уровня;

              б) при коллизии норм, исходящих от одного и того же органа, применяется норма, изданная позднее[538];

              в) при коллизии общей и специальной нормы применяется последняя.

              Некоторые указания на сей счет есть в самом законе. Пример - Гражданский кодекс РФ, предусматривающий, что законы должны соответствовать этому кодексу, в случае противоречия указа Президента или постановления Правительства Российской Федерации закону применяется закон (ст.3), а если международным договором РФ установлены иные правила, чем предусмотренные российским законодательством, применяются правила международного договора (ст.7).

              Но так или иначе, правоприменительным актом не отменяется и не пересматривается та правовая норма, которая остается не примененной в соответствии с правилами правоприменения при коллизии. Создается лишь индивидуальное правовое предписание для данного конкретного случая, которое приобретает общий характер только в странах, где правоприменительный прецедент считается источником права.

              Пробел в законодательстве – это неполнота в действующем законодательстве, при которой отношение, находящиеся в сфере правового регулирования, не урегулировано конкретной правовой нормой.

              Конкретная правовая норма – это правовая норма, точно определяющая права, обязанности, меру правового принуждения.

              Пробел в законодательстве следует отличать от отсутствия полной правовой нормы, кода данное отношение находится вне действия права.

              Причины пробелов в законодательстве:

              Объективные – сложность регулированных отношении, быстроразвивающиеся отношения.

              Субъективные – недостаточная компетентность лиц, принимающих нормативные акты.

              Преодоление пробела в законодательстве – особая деятельность правоприменительного органа, при которой он на основе действующего законодательства принимает индивидуальное решение, которое является нормой для данного дела.

              Особенность преодоления пробела в законодательстве заключается в том, что данное отношение регулируется не только нормой права, но нормой права в единстве с правоприменительным актом. Без данного правоприменительного акта норма права отношения не регулирует.

              Способы преодоления пробелов:

              · Аналогия закона – это такой способ, при котором данное отношение регулируется с помощью нормы права, регламентирующей сходное отношение и относящееся к той же отрасли права.

              o Основания для применения данного способа: существенное сходство межу тем отношением, которое урегулировано нормой правой и тем, которое не урегулировано (характер отношения, нормы принадлежат к одной и той же отрасли права).

              · Субсидиарное применение (межотраслевая аналогия) – применятся нормы из сходной отрасли права (гражданское – трудовое). Применяется только тогда, когда не удается аналогия закона.

              · Аналогия права – способ, при котором отношения регулируются из общих начал и смысла законодательства (принципы права). Применяется если не возможно применение остальных способов. Не допустима при применении норм уголовной и административной ответственности.

              Понятие юридического процесса, его виды.

              Процесс – последовательная смена состоянии или стадии развития чего-либо; Совокупность последовательных действии, для достижения определенного результата.

              Юридический процесс – урегулированная нормами права деятельность уполномоченных субъектов по подготовке и принятию норм права или индивидуальных решении, а также по контролю над их реализацией.

              Признаки юридического процесса:

              Толкование права.

              1. Понятие толкование.

              2. Способы толкования.

              3. Виды толкования.

              o Виды толкования по субъектам.

              o Виды толкования по объему.

              4. Интерпретационные акты.

              5. Толкование договоров.

              В научной практике толкование понимается обычно в двух смыслах:

              · Широкий смысл - толкование – познавательный процесс, направленный на объяснение явлений природы, общественных явлений, в т.ч. правовых актов.

              · Узкий смысл – толкование – объяснение выражений, формул, символов и так далее.

              Толкование права имеет следующие признаки:

              · Это деятельность интеллектуально-волевая, организационная, это процесс, протекающий во времени.

              o Уяснение – разъясняется толкование для себя.

              o Разъяснение – разъяснение толкования для других.

              o Интерпретация – деятельность, предполагает наличие коммуникативной связи, а соответственно это всегда наличие 2-ух субъектов. Будучи связью коммуникативной, толкование предполагает наличие четкой оформленности.

              o Уяснение и разъяснение имеет разные цели. Уяснение – быстрый, почти не узнаваемый процесс понимание норм права юристом. Разъяснение – адвокат разъясняет нормы права подсудимому.

              · Это деятельность, направленная на уяснение смысла правового требования.

              o Толкователь (интерпретатор) имеет дело с содержанием нормы, но не реализует нормы

              o Толкование означает раскрытие того содержания, которые заложено в правовом требований. Толкование не может приводить к созданию новых правовых норм или требований.

              o Толкование – это разъяснение содержания правовых требований, объектом толкования выступают правовые требования, предписания, содержащиеся в НПА, договорах и в иных правовых актов (правоприменительных актах).

              · Толкование имеет особые цели:

              o Совершенствование толкуемых актов.

              Толкование – интеллектуально-волевая деятельность по выявлению подлинного содержания, с целью реализации и совершенствования права.

              Необходимость толкования обусловлено его признаками, особенностями форм выражения во вне, особенностями функционирования.

              Право обладает нормативностью, следовательно возникает необходимость конкретизировать норму. В ходе толкования нормы переводятся на язык более конкретных высказываний, не вызывающих сомнения о необходимости толкуемой нормы именно к данной ситуации.

              Формальная определенность очень выгодно отличает права от других социальных регуляторов.

              Формальность права может провялятся в его устаревании.

              Системность – это свойство права, почти не имеющее изъянов.

              Особенность, предопределяющая необходимость толкования – это языковая форма права. Разные языковые явления должны быть правильно квалифицированы юристом.

              Истинное суждение о содержании нормы права возможно лишь в том случае, если толкование является правильным, только при соблюдении специальных правил.

              Способы толкования – это совокупность приемов и средств, используемых для установления содержания правовых актов.

              Интерпретатор использует дополнительные знания, эти знания относятся либо к языку, либо представляют знания логики, либо использует знания, как реально, фактически норма работает. Использование разных знании предопределяет соответствующий способ.

              В зависимости от субъекта:

              o Аутентическое – толкование тем, кто издал НПА (ссылки, сноски в УК).

              Нормативное толкование – результаты распространяются на множество результатов.

              Казуальное толкование – распространяется на одну конкретную ситуацию.

              Толкование – процесс познания , связанный с языком.

              Цель: перевод смысла правового требования на язык более конкретных высказываний, таким образом, результат толкования – это совокупность высказываний интерпретатора.

              При определении объема толкования сравниваются:

              · Выборы интерпретаторов о содержательном элементе нормы, вытекающие из текста нормы, с выборами, полученными на оснований применения всей совокупности способов толкования.

              По поводу объема толкования в науке существует 2 подхода:

              · Отрицание необходимости толковать расширительное или ограничительное. Сам интерпретатор приписывает значение нормы – этот подход является нигилистическим, так как объективное, независимое от воли интерпретатора, содержание нормы отрицается. С этим выводом не согласны представители узко-формалистического подхода, они отрицают распространительное ограничительное толкование, противоречащим принципу законности.

              · Есть потребность, необходимость и возможность в распространительном или ограничительном толкований.

              Причины по которым нормы необходимо толковать распространительно или ограничительно:

              · Недостатки формулирования нормы.

              · Системность права, как особое его свойство. Это наиболее встречающаяся, объективная причина.

              Наличие или отсутствие реальной потребности в ограничительном и распространительном толковании определяется самим интерпретатором.

              Если же интерпретатор растолкует норму буквально при несовпадении буквы и смысла, то это будет правоприменительной ошибкой и соответственно повлечет либо обжалование, либо отмену.

              Случаи, необходимости применения ограничительного или распространительного способа:

              1. Ограничительное или распространительное толкование может основываться на легальных дефеницах. Чаще всего необходимо понятие уточнять, вводить конкретные признаки, тем самым ограничивая его объем

              2. Когда присутствует специальная норма, делающая изъятие из более общей нормы.

              3. Ограничительное толкование может осуществляется на основе норм общей части той или иной отрасли права.

              4. Ограничительное воздействие на некоторые управомочивающие нормы оказывают запреты, если те и другие нормы призваны регламентировать одни и те же общественные отношения.

              5. Распространительно толкуются незаконченные перечни обстоятельств, условий и т.д.

              Ситуации, когда распространительное или ограничительное толкование не допускается:

              · Распространительное толкование исчерпывающие перечней.

              · Ограничительное толкование незаконченных перечней.

              · Распространительное толкование санкций.

              · Распространительное толкование положений, составляющие исключение из общих правил.

              · Ни распространительному, ни ограничительному толкованию термины определенной легальной дефеницы.

              Когда буква и смысл совпадает – толкование Буквальное, когда не совпадает – распространительное или ограничительное.

              Интерпретационные акты – правовые акты компетентных государственных органов, содержащие результаты официального толкования.

              · Создаются и обеспечиваются государством.

              · Закрепляются в письменной форме

              · Обязательны для соответствующих субъектов.

              Эти 3 признака являются общими для интерпретационного и правоприменительного актов.

              · Содержит результаты толкования (отличает).

              Суть вопроса в том, что содержится ли в интерпретационных актах нормы или нет.

              · Акты легального официального толкования содержат правовые нормы. Такой акт содержит особые интерпретационные нормы:

              o Они имеют все признаки нормы права. Это правила общего, а не индивидуального характера.

              o Они указывают на юридические права и обязанности.

              o Они обязательны на столько же, на сколько и норма самого закона.

              Особенности интерпретационного акта:

              ü Имеют более конкретный характер.

              ü Не выходят за рамки содержания толкуемой нормы.

              ü Не имеют нормативной новизны.

              ü Нарушение этих нормы – нарушение самой нормы закона

              · Акты легального официального толкования норм права не содержат:

              o Органы принимающие интерпретационные акты не обладают правотворческой компетенцией.

              o Эти акты не содержат новых норм, а лишь разъясняют содержание норм.

              o Не отделимы от толкуемого акта и разделяют его судьбу.

              · Компромиссная – предписания содержащие в интерпретационных актах следует считать не нормами, а правоположениями. В отличии от норм они не имеют юридической силы, так как сами по себе не могут составлять основу правоприменительных решений, однако они имеют юридическое значение, так как правоприменитель должен учитывать содержание этих правоположений.

              Признание Конституционны Судом конкретных положений закона не соответствующим конституции является негативным правотворчеством, так как содержит особую оперативную норму.

              Договор – это общая для двух или более субъектов мысль о взаимных права и обязанностях. Внешней формой договора является письменная или устная речь. Договоры в принципе могут и не иметь вербальной формы, когда они заключаются путем совершения конкулигентных действий. Однако, объектом толкования является именно договор-документ.

              Основная проблема при толковании договора заключается в возможном несовпадении волеизъявления (то что сказано или написано) и реальной воли.

              Этапы, выделенные Покровским:

              В древнем праве: всякое слово торжественной формулы было неприкосновенным. Вся эта формула получала непреклонную силу.

              Первая половина 19 века: предпочтение воли, а не волеизъявления.

              Вторая половина 19 века:

              В настоящее время 431ст. ГК расставляет соответствующие приоритеты воли и волеизъявления


              Пробел в праве — это полное или частичное отсутствие норм, необходимость которых обусловлена развитием общественных отношений и потребностями практического решения дел.

              Понятие

              Социальные отношения в мире с каждым годом усложняются. Государство издает все увеличивающееся количество нормативных актов, призванных регулировать эти отношения. Однако далеко не всегда удается охватить те или иные сферы жизни, и тогда возникает пробел в праве.

              Пробел в праве — это отсутствие в праве нормы, при помощи которой необходимо решать конкретные жизненные ситуации, требующие правового регулирования.

              Причины появления пробелов

              Они могут быть объективные и субъективные.

              Объективные, если в момент принятия соответствующих норм права не существовало тех отношений, которые впоследствии заявили о себе в качестве нуждающихся в правовом регулировании.

              Примеры. УК РСФСР 1960 г. не устанавливал ответственность за угон воздушного судна, так как Советское государство в то время не знало такого вида преступлений. То же самое можно сказать о компьютерной преступности, которая появилась позже УК 1960 г.

              Субъективные причины. Законодатель по каким-либо причинам сделал неверную оценку существующих общественных отношений и в силу этого что-то недосмотрел, упустил, неточно выразился, создал противоречие между нормами и т. д.

              Они могут существовать:

              В силу указанных выше экономических, поли тических или идеологических факторов законодатель намеренно не подвергает правовому регулированию соответствующие общественные отношения.

              При этом законодатель:

              • либо сознательно оставляет вопрос открытым с целью предоставить его решение течению времени,
              • либо отдает его решение на усмотрение практических органов.

              Пробел и ошибка в праве

              В некотором отношении пробелы в праве и ошибки в праве совпадают. Так, и в том и в другом случае законодатель может ошибочно:

              • считать какие-либо отношения не подлежащими юридическому воздействию;
              • полагать возможным обойтись конкретизацией права в ходе его применения и передать решение вопроса на усмотрение правоприменителя.

              При ошибке в праве законодатель, кроме того:

              • издает норму, в которой нет необходимости;
              • решает вопрос не так, как следовало бы решить в установленной норме.

              Совпадения и различия между пробелом в праве и ошибкой в праве показано ниже.

              Пробел в праве

              Ошибка в праве

              Нормотворческий орган ошибочно считает какие-либо отношения не подлежащими юридическому воздействию

              Нормотворческий орган ошибочно полагает возможным обойтись конкретизацией права в ходе его применения

              Нормотворческий орган ошибочно передает решение вопроса на усмотрение правоприменителя

              Нормотворческий орган издает норму, в которой нет необходимости

              Нормотворческий орган решает вопрос не так, как следовало бы решить в установленной норме

              Виды пробелов в праве

              Пробелы могут быть различными. Прежде всего, выделяют пробелы по времени выявления: первичные (первоначальные), проявившиеся в период опубликования и вступления в силу нормативных правовых актов, как правило, это результат упущения правотворческих органов. Вторичные (последующие), появившиеся после издания нормативных правовых актов в процессе правоприменения и развития общественных отношений.

              Исходя из структуры нормы права, выделяют пробел в гипотезе, пробел в диспозиции и пробел в санкции.

              По соответствующим источникам права:

              • пробел в позитивном праве — когда нет ни одного источника нрава: ни закона, ни подзаконного акта, ни обычая, ни прецедента, в которых бы присутствовала норма права, при помощи которой необходимо решать конкретную жизненную ситуацию, требующую правового регулирования;
              • пробел в нормативных актах — отсутствие норм права в законах и подзаконных актов;
              • пробел в законе — отсутствие норм права в данном законе. Подобно этому можно говорить о пробелах в иных нормативных актах, обычаях, прецедентах.

              Отсутствие или неполнота нормы в данном акте есть и его пробел, и пробел права в целом.

              По степени неурегулированности пробел существует в виде:

              • полного отсутствия норм по регулированию конкретной жизненной ситуации;
              • недостаточного регулирования имеющимися нормами.

              Так, ст. 59 Конституции РФ устанавливает право гражданина на замену военной службы альтернативной гражданской службой в случае, если несение военной службы противоречит его убеждениям или вероисповеданию, а также в иных установленных федеральным законом случаях. Долгое время данная конституционная норма не работала, поскольку не было специального федерального закона.

              По времени появления имеются первоначальные и последующие пробелы в праве:

              • первоначальные (первичные) возникают в момент издания нормативных актов;
              • последующие (вторичные) возникают после их издания в процессе развития общественных отношений.

              По степени вины законодателя пробелы могут быть:

              • непростительные — если необходимость в правовом регулировании существовала в момент подготовки и прохождения законопроекта, а законодатель по какой-либо причине ее не заметил;
              • простительные — законодатель не мог по каким-то причинам увидеть и предвидеть потребность в правовом регулировании.

              Пробелы могут быть классифицированы по отраслевой принадлежности (в конституционном, гражданском, иных отраслях права), по виду нормативного акта и др.

              Способы устранения, восполнения и преодоления пробелов в праве

              В принципе пробелы в праве, как и случаи полной правовой неурегулированности, должны устраняться законодателем по мере их обнаружения. Однако в силу системности права, тесного взаимодействия элементов системы права пробел в праве можно преодолеть еще в процессе реализации права, а именно в процессе правоприменения.

              В юриспруденции выделяют три способа преодоления (устранения) пробелов:

              • аналогия закона;
              • субсидиарное применение права;
              • аналогия права.

              Аналогия закона — это способ преодоления пробела, при котором правоприменительное решение принимается на основе конкретной нормы конкретного закона, регулирующего сходные с рассматриваемыми отношения.

              Аналогия закона предполагает соблюдение ряда условий:

              • наличие обшей правовой урегулированности данного случая;
              • отсутствие адекватной юридической нормы;
              • существование аналогичной нормы, т. е. нормы, в гипотезе которой указаны обстоятельства, аналогичные тем, с которыми столкнулся правоприменитель. Сходство юридических фактов как раз и позволяет задействовать диспозицию аналогичной нормы.

              Субсидиарное применение права — это способ преодоления пробела, при котором правоприменительное решение принимается на основе нормы из другой отрасли права.

              Это та же аналогия закона, но закона, относящегося к другой, родственной отрасли. Такое возможно, например, между нормами гражданского и семейного права.

              Аналогия права — это способ преодоления пробела, при котором правоприменительное решение принимается на основе общего смысла и духа законодательства.

              Аналогия права представляет собой менее точный прием решения юридического дела по аналогии и предполагает соблюдение следующих условий: наличие общей правовой урегулированности данного случая; отсутствие адекватной юридической нормы; отсутствие аналогичной нормы.

              На практике это означает использование принципов — общих, межотраслевых, отраслевых институтов, которые закреплены в праве и так или иначе отражают закономерности предмета и механизма правового регулирования.

              Применение аналогии права при наличии аналогичной нормы, как и применение аналогичной нормы при наличии адекватной, является ошибкой правоприменителя.

              В уголовном и административном праве аналогия не допускается в принципе. Здесь действует правовая аксиома: нет преступления и нет проступка, как нет наказания и нет взыскания, если нет закона.

              Читайте также: