Конвергенция романо германского и англосаксонского права кратко
Обновлено: 02.07.2024
Наиболее четко многочисленные и разнообразные формы проявления сближения Романо-германского и англосаксонского права прослеживаются на европейском континенте.
Пути и формысближения рассматриваемых правовых систем:
1) Конвергенция форм, или источников права.
Гармонизация источников права на Европейском континенте обусловлена такими процессами, как европеизация всей правовой сферы, связанная с постепенным вытеснением из правового поля Европейского Союза национального права, а следовательно, и его источников и заменой их общеевропейскими правовыми институтами.
На первом плане в этом процессе всегда находились и находятся законы как основные источники романо-германского права и судебные прецеденты как ведущие источники англосаксонского права.
В зависимости от этапов развития Романо-германского права спектр мнений и общественная практика, касающаяся судебного правотворчества и судебного прецедента как источника права, колебались в разные периоды от их полного признания до их категорического отрицания.
Так во Франции, правовая система которой составляет сердцевину Романо-германского права, в силу разных причин с 17-18 веков вплоть до Великой французской революции, согласно многочисленным исследованиям, широко, даже больше чем в Англии в этот период, использовалось прецедентное право, в то время как после революции на судебное правотворчество и даже на свободное толкование Кодекса Наполеона и других законодательных актов был наложен официальный запрет.
Аналогично обстояло дело и с законодательством Австрии, которое примерно в тот же период, что и законодательство Франции, фактически признавало в своей правовой системе судебные акты (прецеденты), содержащие общие нормы в качестве источников права, начиная с 1811 года, когда был введен в действие Гражданский кодекс, наложило на это признание, а вместе с ним и на само судебное правотворчество полуофициальный запрет.
Таким образом, из эпизодически признаваемого источника права на ранних стадиях развития Романо-германской правовой семьи судебный прецедент в настоящее время фактически стал общепризнанным нормативно-правовым феноменом. В настоящее время признание прецедента как источника права состоялось не только на уровне национально-правовых систем, но и в масштабе общеевропейского права, а точнее, права Европейского Союза в целом.
Наглядным свидетельством этого может служить деятельность Европейского суда справедливости, занимающегося не только правоприменительной, но и правотворческой деятельностью, результатом которой является судебный прецедент.
В качестве актов, исходящих от Европейского суда справедливости и обладающих прецедентным характером, следует признать прежде всего акты толкования и судебного контроля за соответствием принимаемых различными институтами Европейского Союза и государств-членов Союза решений положениям, содержащимся в учредительных и договорных актах и в сформированном на их основе общеевропейском законодательстве.
Одна из таких отличительных особенностей заключается в том, что он в силу отсутствия иерархии судебных органов в Европейском Союзе не имеет жесткой связи и обязательности национальных судов следовать решениям Европейского суда, а также в отсутствии четкого различия между такими важнейшими структурными составными частями прецедента, как ratio decidendi (сущность решения) и попутно сказанное (судебное мнение, суждение).
Аналогично обстоит дело с другими источниками права рассматриваемых правовых семей. В частности, закон (статут) усилил свое влияние в послевоенный период в ряде стран англосаксонского права и играет в них в настоящее время труднопереоценимую роль.
Правовой обычай значительно повысил свою значимость во второй половине 20-го века в различных правовых семьях, в особенности в сфере частного – коммерческого, гражданского и других отраслей права и играет в них более заметную роль.
Что же касается усилившегося за последние годы внимания и интереса отечественных авторов к проблемам общего и особенного в романо-германском и англосаксонском праве, то они вызваны прежде всего, как представляется, осознанием того непреложного факта, что в условиях глобализации и регионализации, по сути, нет таких региональных или национальных, а тем более межнациональных, межгосударственных и межправовых проблем, которые бы в той или иной мере не имели общего или всеобщего характера.
2. В контексте происходящих в современном мире процессов глобализации и регионализации, затрагивающих в той или иной мере практически все правовые семьи и национальные правовые системы, при выявлении общих черт и особенностей романо-германского и англосаксонского права теоретически и методологически важным представляется исходить из следующих посылок и учитывать следующие обстоятельства.
Во-вторых, необходимо учитывать относительный характер классификации национальных правовых систем и отнесения их к той или иной правовой семье, в частности кромано-германскому или англосаксонскому праву.
Аналогично обстоит дело и в некоторых других правовых системах, таких, в частности, как правовая система франкоязычной провинции Квебек — одного из субъектов Канадской Федерации, где на исторически сложившиеся и глубоко укоренившиеся в общественной жизни традиции романо-германского права около ста пятидесяти лет назад, с приходом англичан — носителей культуры общего права, объявивших в 1867 г. Канаду своим доминионом, наложились институты и традиции англосаксонского права.
И в-четвертых, необходимо иметь в виду при рассмотрении общих черт и особенностей двух ведущих правовых семей, во избежание односторонности исследования, то обстоятельство, что романо-германское и англосаксонское право отнюдь не сводятся к составляющим их ядро и основу французскому и английскому праву, как это иногда невольно представляется в отечественной литературе.
Соответственно анализ их общих и особых черт не ограничивается анализом признаков, свойственных исключительно данным правовым системам, а должен охватывать собой и все другие правовые системы, выступающие в качестве структурных элементов более общих по сравнению с ними системных явлений — правовых семей.
Из этого следует, что при анализе общих черт и особенностей, свойственных романо-германскому и англосаксонскому праву, за основу должны браться не частные признаки, присущие лишь отдельным правовым системам, а их общие, родовые и типовые признаки и черты, характеризующие рассматриваемые правовые семьи в целом.
Речь идет о таком сравнительном анализе данных правовых семей, который учитывает, с одной стороны, все те общие и конкретные черты и особенности, которые свойственны каждой из составляющих их правовых систем, а с другой — которые вырабатываются самими правовыми семьями в процессе их существования и функционирования как системных образований в целом.
3. В чем конкретно проявляется сходство романо-германского и англосаксонского права и какова степень их различия?
Отвечая на первую часть вопроса, необходимо обратить внимание прежде всего на сходство фундамента, на котором строятся и функционируют рассматриваемые правовые семьи, на сходство их основ.
На фундаментальное сходство рассматриваемых правовых семей многими западными авторами обращалось внимание и в более поздний период, вплоть до настоящего времени, особенно когда ввиду более активного взаимодействия Великобритании — члена Европейского союза и носительницы традиций общего права с другими государствами — членами Европейского союза и носителями традиций континентального права в полный рост встал вопрос относительно их правовых систем, а на региональном уровне — относительно рассматриваемых правовых семей не только в плане их общности и сходства, но и в плане их унификации и интеграции.
Аналогичного мнения относительно сходства и различия рассматриваемых правовых семей, равно как и всех западных правовых систем, придерживались также, хотя и совершенно по другим причинам — идеологического характера, и советские ученые-юристы, считавшие, что значительные различия и, по общему правилу, — противоречия в сущности и содержании имеют место только в отношениях между социалистическим и капиталистическим правом. Что же касается различий, существующих внутри самого капиталистического права, то они затрагивают лишь его форму, но отнюдь не его сущность и содержание.
Наряду с однотипными экономическими основами в качестве общих признаков и черт романо-германского и англосаксонского права выступают также в значительной части обусловленные ими однотипные социально-политические (однотипный социальный и политический строй), идеологические (либеральные и неолиберальные идеи и концепции) и цивилизационные, а более конкретно — культурологические основы.
Западная, равно как и все иные цивилизации, обусловившие существование и функционирование соответствующих типов государств, а вместе с ними — правовых систем и правовых семей, возникают задолго до появления этих институтов и, как показывает исторический опыт, продолжают существовать весьма длительное время после ухода их с арены активной жизни, после их исчезновения.
Аналогично обстоит дело также и с порожденными на общей цивилизационной основе и в ее пределах национальными правовыми системами и соответствующими — романо-германской и англосаксонской — правовыми семьями.
Говоря об общей для данных правовых семей цивилизационной основе как сложном и многокомпонентном явлении, необходимо в первую очередь иметь в виду такую одну из важнейших ее, если не самую важную, составную часть, как культура общества вообще и правовая культура в частности.
Именно правовая культура, как часть Западной цивилизации, является той общей непосредственной базой, на которой возникают и развиваются как соответствующие национальные правовые системы, так и формируемые ими правовые семьи.
Именно правовая культура как часть общей культуры того или иного человеческого сообщества, порождающей наряду с ней определенную музыкальную, языковую и иную культуру, в решающей степени обусловливает сущность и содержание, природу и характер не только различных правовых систем, но и сформированных на их основе правовых семей.
Из этого следует, в частности, что греко-римская или мусульманская цивилизация, по классификации А. Тойнби, порождая соответствующую правовую культуру, обусловливает тем самым через нее появление не только сходных по своим основным параметрам внутригосударственных правовых систем, но и объединяющих их между собой правовых семей. В полной мере это относится также ко всем иным цивилизационным образованиям и правовым культурам, не исключая в том числе ныне существующие западные феномены.
Сравнительное правоведение. Учебник. 2-е издание
В работе рассматривается широкий круг вопросов, касающихся истории становления и развития сравнительного правоведения, его роли и значения в жизни общества, его функций. Особое внимание уделяется проблемам классификации национальных правовых систем и характеристике основных правовых семей. Рассматриваются также вопросы соотношения международного и национального (внутригосударственного) права. Учебник написан на основе изучения и обобщения зарубежного и отечественного материала, а также практики использования сравнительного правоведения в разных странах.
Юридическая Марченко М.Н. Сравнительное правоведение. Учебник. 2-е издание
Юридическая Марченко М.Н. Сравнительное правоведение. Учебник. 2-е издание
В работе рассматривается широкий круг вопросов, касающихся истории становления и развития сравнительного правоведения, его роли и значения в жизни общества, его функций. Особое внимание уделяется проблемам классификации национальных правовых систем и характеристике основных правовых семей. Рассматриваются также вопросы соотношения международного и национального (внутригосударственного) права. Учебник написан на основе изучения и обобщения зарубежного и отечественного материала, а также практики использования сравнительного правоведения в разных странах.
Внимание! Авторские права на книгу "Сравнительное правоведение. Учебник. 2-е издание" (Марченко М.Н.) охраняются законодательством!
1. По мерс эволюции романо-германского и англосаксонского нрава в направлении их сближения как систем, имеющих однотипные экономические, политические, идеологические и иные основы, на всем пространстве их взаимосвязи и взаимодействия прослеживаются весьма многочисленные и разнообразные формы проявления этого сближения.
Однако наиболее четко они выделяются и прос (сживаются на Европейском континенте, где рома- но-гсрманское право в .типе его носителей — большинства стран Европейского Союза находится в постоянной и непосредствен пой связи с общим, англосаксонским правом в лице его традиционного носителя, ппоке члена Европейского Союза — Великобритании [472] .
По каким путям развивается и в каких формах проявляется процесс сближения (конвергенции) рассматриваемых правовых семей?
2. Отвечая на этот вопрос, следует обратить внимание прежде всего на отражение и проявление данного процесса в конвергенции форм, или источников, романо-германского и англосаксонского права.
В западной юридической литературе вопрос о сближении (конвергенции), а точнее — о гармонизации источников рассматриваемых правовых семей издавна находится в поле зрения исследователей. Основная причина при этом заключается не только и даже не столько в том, что данное проявление процесса конвергенции романо-германского и англосаксонского нрава, равно как и некоторые другие свидетельства этого процесса, лежат на повср- хности и видны невооруженным глазом, сколько в том, что источники права, их состояние и характер соотношения играют ключевую роль как в процессе развития каждой из рассматриваемых правовых семей, так и в их взаимосвязи и взаимодействии.
Следует заметить, что гармонизация источников романо-германского и англосаксонского права, так же как и конвергенция самих этих семей, выступает в основе своей как явление объективное, обусловленное главным образом такими же объективными по своей природе и характеру процессами, как глобализация и регионализация. Это не исключает, однако, субъективного вмешательства и воздействия на процесс гармонизации источников права, вызванных практической необходимостью и потребностью.
Причем объективный характер гармонизации, так же как и субъективное вмешательство в целях воздействия на данный процесс, касается не только отдельных, но и всей системы источников права в целом, включая нормативно-правовые акты, судебные прецеденты, обычаи, международно-правовые договоры, общие принципы права и правовые доктрины.
Разумеется, на первом плане в этом процессе всегда находились и находятся законы как основные источники ромаио-герман- ского права и судебные прецеденты как ведущие источники англосаксонского нрава.
Говоря об отношении к судебному прецеденту, а вместе с ним и к судебному правотворчеству на ранних стадиях развития ро- мано-германскою права, нельзя не отмстить лот широко известный специалистам в области зарубежного государства и права, а также юристам-компаративистам факт, что в данной правовой семье, в огпшчие от англосаксонского права, где судебный прецедент пришивался как источник права па протяжении всей истории его существования, не было последмате гьности в его восприятии.
В зависимости от этапов развития ромаио-гермаиского права спектр мнений и общественная практика, касающаяся судебного правотворчества и судебного прецедента как источника права, колебались в ралиые периоды от их полного признания до их категорического отрицания 1 . Подобное колебание и разнообразие взглядов и подходов к решению проблем мест и роли судебного прецедента как источника права в системе других источников права отмечались не только на уровне всего правового массива, из которого позднее сложилась романо-гермапская правовая семья, но и в пределах отдельных национальных правовых систем [474] .
Подобного рода вопросы, касающиеся периодов спада и подтема судебного правотворчества и судейского права на разных этапах развития романо-гермапского права, возникали не только но отношению к правовой системе Австрии или Франции, но и в отношении законодательства других стран, правовые системы которых формируют собой романо-германскую правовую семью [475] .
Имея в виду колебания — «спады и подъемы в восприятии судебного прецедента как источника права на ранних стадиях развития рожшо-гермаиской правовой семьи и учитывая непоследовательность сторонников (.апной правовой семьи в отношении этого правового феномена, представляется возможным говорить о том, что прецедент в рассматриваемый период был наиболее значимым и даже исключительным источником лишь в сфере традиционного для него англосаксонского права, в о тличие от романо-германского права, где аналогичное значение имел закон.
Из эпизодически признаваемого источника права на ранних стадиях развития романо-германской правовой семьи судебный прецедент в настоящее время фактически спит общепризнанным нормативно-правовым феноменом. Подавляющее большинство стран ромапо- германского права используют судебный прецедент как источник права фактически, а некоторые из них закрепляют его также и юридически.
В настоящее время в системе романо-германского права наметилась ярко выраженная тенденция фактического 1 , отчасти и юридического признания прецедента как источника романо-гер- манского права, причем не только на уровне национально-правовых систем, но и в масштабе общеевропейскою права, а точнее — права Европейского Союза в целом.
Наглядным свидетельством последнего может служить деятельность Европейского суда справедливости (European Court of Justice), который занимается не только правоприменительной, но и правотворческой деятельностью, результатом которой является судебный прецедент.
Будучи главным судебным институтом Европейского Союза, Суд принимает акты прецедентного характера, содержащие в себе общую норму или положение (принцип), которое должно учитываться всеми судебными органами Евросоюза при рассмотрении ими в той или иной степени связанных с решением Европейского суда дел 1 .
В качестве такого рода актов, исходящих от Европейского суда справедливости и обладающих прецедентным характером, следует признать, прежде всего, акты толкования и судебного конт- роля за соответствием принимаемых различными институтами Европейского Союза и государств — членов Союза решений положениям, содержащимся в учредительных и договорных актах и в сформированном на их основе общеевропейском законодательстве.
Для общеевропейских и национальных институтов, а в определенной мере и для национальных судов государств — членов Европейского Союза данные акты Суда имеют императивный, неоспоримый и общеобязательный характер. Это обусловлено, с одной стороны, несомненным приоритетом права Европейского Союза по отношению к национальному праву государств — членов Союза в случае возникновения правовых коллизий [480] , а с другой — полной монополией Суда давать окончательное толкование конституционных, в смысле — основополагающих актов Европейского Союза и, соответственно, решать вопрос о юридической состоятельности (конституционности) принимаемых различными институтами этого Сообщества решений.
Пользуясь монополией в данной области, Суд в продолжение своей миссии ориентирует и национальные суды действовать в направлении принятия мер для единообразного понимания и применения права Европейского Союза различными институтами государств — членов этого Союза.
Данное, равно как и все иные положения, относительно прецедентного характера решений Европейского суда справедливости, касаются, естественно, не только судебных и иных институтов стран романо-германского права, но и всех институтов Великобритании — прародительницы англосаксонского нрава.
Одна из таких отличительных особенностей судебного прецедента, порождаемого Европейским судом справедливости, заключается в том, что он, в силу отсутствия иерархии судебных органов в Европейском Союзе, не имеет жесткой связи и обязательности национальных судов следовать решениям Европейского Суда, а также — в отсутствии четкою различия между такими важнейшими структурными составными частями прецедента, как ratio decidendi (сущность решения) и obiter dictum (попутно сказанное, судебное мнение, суждение) [487] .
Из этого следует логический и вполне обоснованный вывод о том, что приоритет одной правовой системы в целом пат другой с неизбежностью предопределяет, соответственно, и приоритетный характер взаимоотношений их отдельных составных частей, в том числе прецедентных решений Европейского суда справедливости, касающихся вопросов общеевропейского права.
Аналогично обстоит дело и с другими ист очниками права рассматриваемых правовых семей, такими, в частности, как закон (статут), который, будучи основным источником романо-герман- ского права, усилил свое влияние в послевоенный период в ряде стран англосаксонского нрава и играет в них в настоящее время трудно переоцепимую роль [490] ; правовой it неправовой обычай, который, как свидетельствуют исследования, значительно повысил свою значимость во второй половине 20-го века в различных правовых семьях, в особенности в сфере частного — коммерческого, гражданского и других отраслей нрава и играет в них более заметную, по сравнению с довоенным периодом, роль [491] ; и др.
Расширение сферы применения данных и других источников права в различных правовых семьях свидетельствует не только об их общности, но и об особенности процесса развития рассматриваемых правовых семей в направлении их унификации и гармонизации.
Об этом же свидетельствуют и другие пути их развития и формы проявления. Одним из таких путей развития и форм проявления процесса конвергенции романо-германского и англосаксонского нрава является усиление сходства их структуры и содержания. Это выражается, в частности, в расширении старых и появлении в обеих правовых семьях, а точнее — формирующих их национальных правовых системах новых отраслей, подотраслей и институтов права, таких, например, как корпоративное право, информационное право, Интернет-право, а также региональное (в пределах Европейского Союза), конституциональное, таможенное, трудовое и иные отрасли и подотрасли публичного и частного нрава.
Далее. Усиление сходства структуры и содержания романо- германского и англосаксонского права проявляется в расширении и углублении в национальных правовых системах, формирующих эти правовые семьи, практики судебного надзора и контроля за соответствием принимаемых и принятых законов букве и духу действующей конституции.
Наглядным примером усиления сходства правовых семей в этом отношении может служить расширение такого рода нракти- ки п госуларствснно-праювом механизме Великобритании после принятия в 1998 году парламентом страны Закона о правах человека (British Human Rights Act 1998).
Расширение практики судебной) контроля в Великобритании - стране общего права с неписаной конституцией, отмечается западными исследователями, так же. как и соответствующие декларации английских судов, «весьма схожи с теми, что имеют место в демократиях с писаными конституциями, обеспечивающими права граждан от вмешательства государственных институтов и
Наконец, усиления сходства структуры и содержания рассматриваемых правовых семей, помимо отмеченных проявлений, нельзя не видеть в растущей универсализации и в расширении сферы применения общих принципов их построения и функционирования.
Помимо всего прочего это свидетельствует не только об общности рассматриваемых правовых семей, но и об их все более возрастающем, но мере развития процессов глобализации и регионализации, сближении, об эволюции данных правовых семей в направлении их дальнейшей унификации и гармонизации.
Наряду с названными путями и формами проявления процесса конвергенции романо-германского и англосаксонского права существуют и другие свидетельства их сближения.
В качестве таковых следует указать, например, на усиление внимания в обеих правовых семьях за последнее полсголстис не только к правотворчеству и правоприменению, но и к толкованию правовых актов.
Помимо отмеченных, процесс конвергенции романо-герман- ского и англосаксонского права проявляется и в других отношениях. В таких, например, как расширение сферы кодифицирован - ного законодательства не только в континентальном, но и в общем праве; сближение основных па тулатов государственно-правовой иоеологии рассматриваемых правовых семей: более широкое использование отраслевой, а вместе с ней публично-правовой и частноправовой классификации нормативного материала в различных правовых системах и правовых семьях; и т.д.
Каждое из этих и других им подобных проявлений процесса конвергенции романо-германского и англосаксонского права имеет для изучения этих правовых семей большое значение и в силу этого требует своего отдельного рассмотрения.
Dicorkm R. Law as interpretation // Aniio A., MacCormick D. (eels). Legal Reasoning. Dartmouth, 1992. P. 528.
- Harvard Uivt Review. 1982. № 6. P. 33: Coomamswimy R. Toward an engaged Judiciary //The Role of Judiciary in Plural Societies. L.. 1997. P. 3; etc.
Другая причина интереса к данной проблематике сводится к тому, что в условиях глобализации и регионализации, по сути нет таких региональных или национальных проблем (а тем более – межнациональных, межгосударственных и межправовых), которые бы в той или иной мере не имели общего или всеобщего характера.
Третья причина – в том, что опыт интеграции государств-членов Европейского Союза имеет не только региональное значение. Изучение его правопорядка полезно также при анализе проблем , связанных с интеграцией на территории бывшего СССР.
Необходимо иметь в виду при рассмотрении общих черт и особенностей двух ведущих правовых семей, что романо–германское и англосаксонское право не сводятся к составляющим их ядро и основу французскому и английскому праву. За основу берутся не частные признаки, присущие лишь отдельным правовым системам, а их общие , родовые и типовые признаки и черты, характеризующие рассматриваемые правовые семьи в целом.
Схоство рассматриваемых правовых семей проявляется в первую очередь, в сходстве фундамента , на котором они строятся и функционируют. Речь идет о западной буржуазно – демократической основе. Это однотипная – рыночная , капиталистическая экономика , на базе которой возникает и развивается соответствующая ей и адекватно отражающая ее правовая среда в виде национальных правовых систем и правовых семей .
Этим однотипным экономическим основам соответствуют однотипные социально – политические ( однотипный социальный и политический строй ),идеологические (либеральные и неолиберальные идеи и концепции ) и цивилизационные , культурологические основы ( религия, живопись , архитектура , нравы и обычаи . Это западная цивилизация .
Именно правовая культура как часть западной цивилизации является той общей непосредственной базой , на которой возникают и развиваются данные правовые семьи .
Однако, западную правовую культуру не следует рассматривать как некую монокультуру . Это общеродовое явление и понятие по отношению к правовым культурам разных стран . Романо – германская и англосаксонская правовые культуры – это видовые явления и понятия. Они различаются по формальным признакам
Сходство и общность в главном романо-германского и англосаксонского права – в их сущности и содержании.
Особенность (различие) – во второстепенном – в технико-юридическом и ином формально (не принципиальном) отношении.
Наличие особенностей рассматриваемых правовых семей свидетельствует о том, что между ними существует лишь общность, сходство, но не единство , что они суть относительно обособленные друг от друга системы, но отнюдь не моносистема.
1) правотворческая деятельность судов в англосаксонской системе права и правотворчество парламента – в романо-германском праве.
2) ведущая роль прецедента в системе источников общего права, ведущая роль – закону в системе источников континентального права. При том что в системе источников каждой из этих правовых семей имеет место как закон, так и прецедент.
3) особенности порядка образования и деятельности судебных и иных правотворческих органов, порядок подготовки и принятия ими решений, юридическая сила тех или иных решений и др.;
4) особенности структуры права , в частности в более раннем и более четком делении Романо-германского права по сравнению с англосаксонским на публичное и частное право;
5) более масштабная и более строгая кодификация Романо-германского права по сравнению с англосаксонским правом;
7) разность стилей права. Определяются следующими факторами: историческое происхождение, господствующая правовая доктрина, своеобразие правовых институтов, ведущие источники права и методы их толкования, идеологические факторы;
8) правовые и неправовые обычаи, традиции, особенности правосознания и мышления, особенности правового судебного рассмотрения уголовных и гражданских дел и др.
3. Основные пути и формы проявления процесса конвергенции Романо-германского и англосаксонского права.
Наиболее четко многочисленные и разнообразные формы проявления сближения Романо-германского и англосаксонского права прослеживаются на европейском континенте.
Гармонизация источников права на Европейском континенте обусловлена такими процессами, как европеизация всей правовой сферы, связанная с постепенным вытеснением из правового поля Европейского Союза национального права, а следовательно, и его источников и заменой их общеевропейскими правовыми институтами.
На первом плане в этом процессе всегда находились и находятся законы как основные источники романо-германского права и судебные прецеденты как ведущие источники англосаксонского права.
В зависимости от этапов развития Романо-германского права спектр мнений и общественная практика, касающаяся судебного правотворчества и судебного прецедента как источника права, колебались в разные периоды от их полного признания до их категорического отрицания.
Так во Франции, правовая система которой составляет сердцевину Романо-германского права, в силу разных причин с 17-18 веков вплоть до Великой французской революции, согласно многочисленным исследованиям, широко, даже больше чем в Англии в этот период, использовалось прецедентное право, в то время как после революции на судебное правотворчество и даже на свободное толкование Кодекса Наполеона и других законодательных актов был наложен официальный запрет.
Аналогично обстояло дело и с законодательством Австрии, которое примерно в тот же период, что и законодательство Франции, фактически признавало в своей правовой системе судебные акты (прецеденты), содержащие общие нормы в качестве источников права, начиная с 1811 года, когда был введен в действие Гражданский кодекс, наложило на это признание, а вместе с ним и на само судебное правотворчество полуофициальный запрет.
Таким образом, из эпизодически признаваемого источника права на ранних стадиях развития Романо-германской правовой семьи судебный прецедент в настоящее время фактически стал общепризнанным нормативно-правовым феноменом. В настоящее время признание прецедента как источника права состоялось не только на уровне национально-правовых систем, но и в масштабе общеевропейского права, а точнее, права Европейского Союза в целом.
Наглядным свидетельством этого может служить деятельность Европейского суда справедливости, занимающегося не только правоприменительной, но и правотворческой деятельностью, результатом которой является судебный прецедент.
В качестве актов, исходящих от Европейского суда справедливости и обладающих прецедентным характером, следует признать прежде всего акты толкования и судебного контроля за соответствием принимаемых различными институтами Европейского Союза и государств-членов Союза решений положениям, содержащимся в учредительных и договорных актах и в сформированном на их основе общеевропейском законодательстве.
Одна из таких отличительных особенностей заключается в том, что он в силу отсутствия иерархии судебных органов в Европейском Союзе не имеет жесткой связи и обязательности национальных судов следовать решениям Европейского суда, а также в отсутствии четкого различия между такими важнейшими структурными составными частями прецедента, как ratio decidendi (сущность решения) и попутно сказанное (судебное мнение, суждение).
Аналогично обстоит дело с другими источниками права рассматриваемых правовых семей. В частности, закон (статут) усилил свое влияние в послевоенный период в ряде стран англосаксонского права и играет в них в настоящее время труднопереоценимую роль.
Правовой обычай значительно повысил свою значимость во второй половине 20-го века в различных правовых семьях, в особенности в сфере частного – коммерческого, гражданского и других отраслей права и играет в них более заметную роль.
2)Усиление сходства структуры и содержания права в Романо-германской и англосаксонской правовой семье.
Это выражается во- первых, в расширении старых и появлении в обеих правовых системах новых отраслей, подотраслей и институтов права, таких, например, как корпоративное право, информационное право, Интернет-право, а также региональное (в пределах Европейского Союза) конституционное , таможенное, трудовое и иные отрасли и подотрасли публичного и частного права.
В-третьих , усиление сходства проявляется в расширении и углублении в национальных правовых системах практики судебного надзора и контроля за соответствием принимаемых и принятых законов букве и духу действующей конституции.
Наглядным примером усиления сходства правовых семей в этом отношении может служить расширение такого рода практики в государственно-правовом механизме Великобритании после принятия в 1998 году парламентом страны Закона о правах человека. Раньше, надзорная деятельность английского суда традиционно ограничивалась лишь сферой принятия и применения административных актов, то теперь она распространяется и на законы (статуты). Судебный надзор касается прежде всего статутов, затрагивающих в той или иной мере права человека.
В-четвертых , сходства структуры и содержания рассматриваемых правовых семей проявляется в растущей универсализации и в расширении сферы применения общих принципов их построения и функционирования. Речь идет о таких принципах, как :
Безусловно, в каждой правовой семье по-прежнему сохраняются свои определенные особенности данного процесса.
6) Более широкое использование отраслевой, а вместе с ней публично-првовой и частно-правовой классификации нормативного материала в различных правовых системах и семьях .
Читайте также: