Правовая природа медиативного соглашения реферат

Обновлено: 07.07.2024

По результатам успешно проведенной медиации стороны заключают медиативное соглашение (соглашение об урегулировании спора, "settlement argeement").

Проблемы сущности и правовой природы, содержания, юридической силы, последствий заключения и исполнения медиативного соглашения вызывают, пожалуй, самую острую дискуссию. Между тем они имеют большое значение для дальнейшего развития как теории, так и практики медиации. Будет правильным сказать, что через медиативное соглашение частная медиация и ее результаты в наибольшей степени связаны с правом. Ведь именно соглашение является тем инструментом, посредством которого устраняется правовая неопределенность как препятствие для реализации субъективных прав участниками правоотношений.

Сложность однозначного ответа на обозначенные выше вопросы связана с некоторыми особенностями, свойственными процедуре медиации и медиативному соглашению как ее результату.

Процедура медиации предполагает урегулирование спора исходя из интересов сторон, а потому медиативное соглашение может выходить за предмет первоначальных требований и зачастую будет лишь косвенным образом связано со спорным правоотношением. Более того, стороны примирительной процедуры не ограничены в способах урегулирования спора. Сам алгоритм медиации ориентирован на поиск нетипичных решений. Это обусловливает сложности, связанные с юридической квалификацией условий медиативного соглашения.

В процедуре медиации учитываются как правовые, так и иные основания спора, соответственно, соглашение конструируется с учетом всех возможных аспектов и может включать юридически не значимые, но важные для сторон условия.

Медиация применима по самому широкому кругу правовых споров на разных стадиях развития спорных правоотношений как до, так и после возбуждения соответствующего дела в суде (интегрированная медиация). При этом степень интегрирования медиации в судебную систему также может быть различной.

Наиболее распространенная точка зрения по проблеме правовой природы результата примирительной процедуры заключается в следующем: необходимо разграничивать медиативное соглашение, заключенное в рамках частной медиации, с одной стороны, и в судебной медиации, с другой. Первое рассматривается в качестве сделки, второе приравнивается к мировому соглашению*(159). Данный подход реализован и в Федеральном законе N 193-ФЗ. Аналогичные нормы содержатся в проекте закона о судебном посредничестве, предложенном ВАС РФ. В целом это отвечает мировой практике. Так, в праве многих зарубежных стран соглашения, заключенные в рамках частной медиации, рассматриваются как договоры гражданско-правового характера, на которые распространяются общие требования материального законодательства о двусторонних сделках и, в частности, о мировой сделке*(160). Что касается соглашений, заключенных по результатам судебной медиации, то здесь возможно несколько вариантов, в частности, такие соглашения:

1) расцениваются в качестве гражданско-правовой сделки (преимущественно в странах общего права); в этом случае основанием для прекращения производства по делу будет являться, например, направленное в суд уведомление о заключении медиативного соглашения (Канада, Онтарио);

2) приравниваются к судебному решению (например, в Словении);

3) рассматриваются в качестве судебного мирового соглашения процессуальной природы. Соответственно, такое соглашение подлежит судебному утверждению и только после этого приобретает юридическую силу (например, в Финляндии, Румынии).

Предложенный в Федеральном законе N 193-ФЗ подход представляется весьма противоречивым по следующим причинам. Во-первых, медиативное соглашение, заключенное в частной медиации, не следует сводить к гражданско-правовой сделке, так как это существенно сужает сферу применения медиации, оставляя открытыми вопросы сущности соглашений, заключенных по результатам семейной медиации, медиации по трудовым, публично-правовым и другим спорам. Выработанный сторонами вариант урегулирования спора не всегда может "вписаться" в юридическую конструкцию новации, отступного или иного способа изменения и (или) прекращения гражданско-правового обязательства. В этом смысле можно положительно оценивать диспозитивность нормы части 4 статьи 12 Федерального закона N 193-ФЗ, в соответствии с которой к медиативному соглашению по возникшему из гражданских правоотношений спору могут (но не должны) применяться правила гражданского законодательства об отступном, новации, прощении долга, зачете встречного однородного требования, возмещении вреда*(161). Пределы свободы сторон при заключении медиативного соглашения могут ограничиваться лишь императивными нормами права (что особенно актуально при проведении примирительных процедур по спорам из семейных, трудовых, публичных правоотношений), но не существующими типичными правовыми конструкциями. Таким образом, медиативное соглашение в большинстве случаев будет содержать обязательства различной правовой природы и в этом смысле носить комплексный характер. Данное обстоятельство важно учитывать и в практике проведения процедуры медиации. Представляется, что медиативное соглашение, заключенное по результатам судебной медиации, не следует приравнивать к мировому соглашению. Здесь необходимо отметить, что в российской юридической доктрине, несмотря на исследованность проблематики правовой природы мирового соглашения, данный вопрос остается дискуссионным. Некоторые авторы, опираясь на труды дореволюционных ученых*(162), придерживаются материально-правовой концепции, согласно которой мировое соглашение является гражданско-правовой сделкой*(163). Другие, развивая процессуальную теорию, впервые предложенную Р.Е. Гукасяном*(164), рассматривают мировое соглашение в качестве института процессуального права*(165), а заключение мирового соглашения относят к распорядительным процессуальным действиям участников судопроизводства*(166). Третья группа авторов предлагает различать мировую сделку как материально-правовой институт и мировое соглашение как институт процессуальный*(167). С.В. Лазарев обосновывает межотраслевую природу мирового соглашения*(168). Наиболее убедительной представляется позиция тех ученых, которые рассматривают мировое соглашение как особого рода институт с двойственной правовой природой, как юридический факт одновременно материального и процессуального права*(169). Несмотря на отличия в подходах к пониманию правовой природы, исследователи сходятся во мнении, что мировое соглашение приобретает правовое значение только после его утверждения судом. В свою очередь, заключение медиативного соглашения может иметь материально-правовые и процессуально-правовые последствия и без утверждения его судом. Подробнее данные вопросы будут рассмотрены в § 1 главы 3.

Предметом медиативного соглашения является то, по поводу чего возник спор; субъектами - участники спорного правоотношения; содержанием - обязательства, которые принимают на себя стороны в целях урегулирования разногласия. Следует отметить, что содержание медиативного соглашения во многом зависит от избранной модели медиации, так как технология и правила проведения процедуры предопределяют ее итог. Соответственно, медиативное соглашение, заключенное в результате оценочной медиации, будет содержать обязательства, максимально приближенные к судебному решению; в модели расчетной медиации в основе соглашения лежат взаимные уступки, или компромисс, что с точки зрения современной теории переговоров, рассматривается как наименее выгодный для обеих сторон результат типа "проигрыш-проигрыш". Терапевтическая и классическая модели медиации дают возможность расширить пространство для поиска консенсуального решения типа "выигрыш-выигрыш". Собственно в этом и заключается их особое значение и ценность.

Другим важным аспектом, касающимся содержания медиативного соглашения, являются степень и пределы контроля медиатором условий такого соглашения. Например, при урегулировании спора между родителями о воспитании и содержании ребенка особую актуальность приобретает вопрос, должен ли медиатор следить, чтобы соглашение сторон максимально отвечало интересам детей. В практике зарубежных стран аналогичные проблемы возникают по экологической медиации относительно рационального использования ресурсов (полезных ископаемых, земли и пр.), по строительным спорам - относительно оптимальных планов застройки и прочее. Мнения специалистов по данному вопросу расходятся. Так, профессор Дж. Сталберг полагает, что осуществление любого рода контроля медиатора за результатом примирительной процедуры нарушает принцип нейтральности. Вмешательство медиатора в содержательный аспект спора противоречит самой идее медиации. В то же время это не значит, что такой контроль не оправдан или не эффективен. Однако при его осуществлении процедуру нельзя называть медиацией*(170). С другой стороны, Л. Сасскин пишет, что при урегулировании экологических споров медиатор должен брать на себя ответственность за надежность и справедливость соглашения, а также обеспечивать соблюдение интересов общества и прав лиц, которые непосредственно не вовлечены в процесс переговоров*(171). Представляется, что применительно к российской правовой системе ответ на поставленный вопрос достаточно очевиден. Медиатор в определенной степени должен контролировать конечное соглашение сторон (в плане обеспечения императивных требований законодательства, прав и законных интересов третьих лиц). В противном случае заключенное медиативное соглашение может быть недействительным.

Один из наиболее проблемных вопросов касается последствий заключения медиативного соглашения и неисполнения достигнутых договоренностей в добровольном порядке.

В настоящее время согласно части 4 статьи 12 Федерального закона N 193-ФЗ медиативное соглашение, заключенное по результатам частной медиации, рассматривается в качестве юридического факта материального права, с которым связывается установление, изменение или прекращение прав и обязанностей сторон. Таким образом, предполагается, что происходит трансформация отношений сторон: вместо "старого" спорного правоотношения образуется "новое" бесспорное. На практике в случаях, когда один из участников откажется исполнять достигнутые договоренности, такое правило может привести к негативным последствиям в виде злоупотребления правами недобросовестными участниками медиации. Так, при нарушении одной из сторон примирительной процедуры договорных обязательств, вытекающих из медиативного соглашения, вторая сторона будет нуждаться в защите своих прав и интересов. Однако согласно части 4 статьи 12 Федерального закона N 193-ФЗ такая защита может осуществляться лишь способами, предусмотренными гражданским законодательством. Добросовестный участник медиации вправе подать иск из "нового" договора, который в большинстве случаев заключается на основе взаимных уступок. Иными словами, после заключения медиативного соглашения он не сможет заявить первоначальную сумму требований. Упрощенного приведения в исполнение медиативного соглашения, заключенного в частной медиации, закон не предусматривает.

Аналогичный порядок долгое время превалировал в практике зарубежных стран, и до сих пор в законодательстве некоторых государств не содержится правил принудительного исполнения медиативных соглашений (например, в Нидерландах, Испании, Португалии, Швеции, Венгрии и других).

Вообще, отсутствие такого механизма соотносится с идеей медиации. Успешное проведение примирительной процедуры заключается в том, что стороны вырабатывают решение, которое полностью отвечает их интересам. Как следствие, его добровольное исполнение выгодно всем участникам спора. Если одна из сторон отказывается исполнить медиативное соглашение, это означает, что цели медиации не достигнуты. К сожалению, на практике такие ситуации возникают достаточно часто.

В зарубежных странах данная проблема решается по-разному. Широкое распространение получила практика включения в медиативное соглашение условий, согласно которым в случае нарушения сторонами вновь принятых на себя обязательств отношения, существовавшие между ними до проведения медиации, восстанавливаются*(172). В качестве другого примера можно привести практику, сложившуюся в Онтарио, провинции Канады, где в рамках программы обязательной судебной медиации было введено правило, согласно которому в случае нарушения медиативного соглашения стороны вправе по своему усмотрению требовать вынесения судебного решения как с учетом нового соглашения, так и без такового*(173).

Представляется, что наиболее действенным механизмом обеспечения прав добросовестных участников медиации является "упрощенный" порядок приведения в исполнение медиативного соглашения (без необходимости обращения в суд, получения судебного решения и только затем исполнительного листа).

Значимость принудительного исполнения такого рода соглашений подчеркивается в международных актах. Так, разработчики Типового закона ЮНСИТРАЛ отмечают, что благодаря режиму ускоренного приведения в исполнение мирового соглашения увеличится привлекательность согласительной процедуры. Государствам предлагается при принятии национальных актов о примирительной процедуре включать описание порядка приведения в исполнение соглашений об урегулировании спора или указывать на положения, регламентирующие такое приведение в исполнение*(174). На необходимость создания механизмов принудительного исполнения медиативных соглашений, заключенных в частной медиации, неоднократно указывалось в Рекомендациях Комитета министров Совета Европы*(175). Согласно статье 6 Директивы 2008/52/EC государства-члены ЕС должны предусмотреть инструменты признания медиативного соглашения подлежащим исполнению и, таким образом, гарантировать заинтересованной стороне возможность требовать исполнения условий письменного соглашения, достигнутого в результате медиации (вне зависимости от вида медиации).

Представляется, что возможность принудительного исполнения медиативного соглашения служит гарантией соблюдения прав и законных интересов добросовестных участников примирительной процедуры, а также придает некую целостность и завершенность институту медиации.

На сегодняшний день применительно к России наиболее логичным видится закрепление возможности нотариального удостоверения медиативного соглашения и таким образом придания ему исполнительной силы. В данном случае частная медиация получает органичное продолжение и завершение в юрисдикционных органах - в органах нотариата, при этом соблюдаются принципы как юрисдикционой, так и внеюрисдикционной деятельности. Кроме того, такой порядок обеспечивает последовательную реализацию одной из приоритетных задач развития медиации в российской правовой системе, а именно снижение судебной нагрузки. Нотариальное удостоверение медиативного соглашения является самым простым и быстрым способом обеспечения его исполнения, внедрение которого не требует коренного реформирования действующего законодательства.

Следует отметить, что медиация и нотариальная деятельность взаимосвязаны во многих зарубежных странах. Так, например, в Германии и некоторых других государствах латинского нотариата проведение медиации является одним из направлений служебной деятельности нотариусов, а медиативное соглашение, заключенное нотариусом-медиатором, может быть приведено в исполнение принудительно. В то же время существуют примеры, когда согласно национальному законодательству нотариус утверждает медиативное соглашение, заключенное при участии профессионального медиатора. Такая практика сложилась в Чехии, Венгрии, Румынии, Словакии, некоторых других зарубежных странах*(176). Более подробно данный порядок (равно как и особенности утверждения медиативного соглашения, заключенного после возбуждения дела в суде) и возможности его реализации в Российской Федерации будут рассмотрены в следующей главе, так как в этом случае речь идет об определенном интегрировании медиации в деятельность национальных юрисдикционных органов.

В мировой практике существуют и иные способы упрощенного приведения медиативных соглашений в исполнение.

Так, законодательством некоторых стран допускается назначение медиатора в качестве арбитра, который вправе вынести решение на основании заключенного соглашения. Соответственно, такое решение может быть приведено в исполнение принудительно в общем порядке приведения в исполнение актов третейских судов. Однако в данном случае речь идет не о медиации как таковой, а о виде смешанной примирительной процедуры, в которой сочетаются элементы двух различных порядков разрешения спора.

Достаточно распространенным является метод судебного утверждения соглашения, заключенного в результате частной медиации (также по аналогии с судебным мировым соглашением). Так, в Бельгии Судебный кодекс содержит ряд требований (в частности, проведение медиации аккредитованными посредниками), соблюдение которых позволяет сторонам ходатайствовать перед судом об утверждении достигнутых в ходе медиации договоренностей. Заявление о судебном утверждении соглашения об урегулировании спора может быть подано любой заинтересованной стороной в соответствии с действующим законодательством. Суд вправе отказать в утверждении соглашения только в случае, если оно нарушает публичный порядок, а по спорам, вытекающим из семейных отношений, - противоречит интересам несовершеннолетних детей. Если медиация проводится неаккредитованным посредником, соглашение об урегулировании спора не подлежит утверждению и, соответственно, принудительному исполнению; его нарушение является основанием для предъявления самостоятельного иска в суд*(177). Схожий порядок действует в отношении некоторых категорий дел в Италии, Польше, Словении, Словакии и других странах.

Рассматривая перспективы внедрения подобного механизма в России, следует согласиться с мнением А.И. Херсонцева, который отмечал парадоксальность порядка, когда сама попытка избежать судебного рассмотрения спора приводит в конечном итоге к обращению к судье за подтверждением обязательной силы договоренностей, достигнутых в ходе АРС*(178). В этом смысле нотариальное утверждение соглашения об урегулировании споров представляется более приемлемым.

Таким образом, медиативное соглашение, заключенное в частной медиации, предлагается рассматривать в качестве юридического факта материального права, влекущего возникновение, изменение или прекращение правоотношений сторон. При этом, учитывая тот факт, что такое соглашение, как правило, будет содержать условия различной правовой природы, представляется возможным говорить о его комплексном характере. Условия такого соглашения не должны противоречить нравственности, императивным нормам права, затрагивать права лиц, не присутствовавших на медиации. Обеспечение соблюдения данных требований при заключении соглашения является профессиональной обязанностью медиатора. По общему правилу медиативное соглашение должно исполняться добровольно. В то же время в целях обеспечения прав добросовестных участников примирительной процедуры видится необходимым предусмотреть упрощенный порядок приведения такого соглашения в исполнение, например, нотариальное удостоверение медиативного соглашения и признание за ним исполнительной силы.

Процедура медиации — это альтернативный способ разрешения правовых конфликтов, возникающих из гражданских, семейных, трудовых, корпоративных отношений. Чтобы избежать дорогостоящих и длительных судебных разбирательств, стороны в случае возникновения спора могут на основе добровольного согласия обратиться к независимому посреднику — медиатору и при его содействии достигнуть взаимоприемлемого решения по существу конфликта.

Процедура медиации проводится на основе принципов добровольности, конфиденциальности, сотрудничества и равноправия сторон, беспристрастности и независимости медиатора. Результатом проведения примирительной процедуры выступает медиативное соглашение, заключенное в письменной форме и отражающее договоренности, достигнутые сторонами в ходе разрешения конфликта.

2. Нужно ли удостоверять медиативное соглашение?

Медиативное соглашение — это гражданско-правовая сделка, направленная на установление, изменение или прекращение прав и обязанностей сторон. Соответственно, медиативное соглашение подлежит исполнению на основе принципов добровольности и добросовестности.

Однако заключенное в простой письменной форме медиативное соглашение не является исполнительным документом, а значит, не гарантирует фактического исполнения выработанного сторонами решения. Для того чтобы придать медиативному соглашению исполнительную силу, необходимо обратиться к нотариусу для его удостоверения. В этом случае медиативное соглашение будет иметь силу исполнительного документа, а это значит, что, если одна из сторон впоследствии будет уклоняться от исполнения достигнутых договоренностей, другая сторона сможет на основании нотариально заверенного медиативного соглашения обратиться в службу судебных приставов для принудительного исполнения его условий.

Нотариус удостоверит любое медиативное соглашение, составленное в соответствии с требованиями законодательства и достигнутое сторонами в результате процедуры медиации, проведенной без передачи спора на рассмотрение суда или третейского суда. Медиативное соглашение удостоверяется с обязательным участием медиатора.

Нотариусы участвуют в урегулировании разногласий между супругами, делящими имущество, между наследниками. Помогают в бесспорном порядке определить порядок общения с ребенком после развода родителей. В корпоративной сфере нотариус также наделен широким кругом полномочий, и привлечение его в качестве независимого медиатора помогает прийти к компромиссу, минуя разбирательство в суде и сокращая возможные издержки на участие в нем.

Если стороны соглашения находятся в разных городах или не хотят встречаться лично, то такое соглашение можно удостоверить у нотариуса дистанционно, когда каждая сторона приходит к удобному для нее нотариусу.

МЕДИАЦИЯ – это способ урегулирования споров при содействии медиатора на основе добровольного согласия сторон в целях достижения ими взаимоприемлемого решения.

Медиация идеально подходит для разрешения спорных ситуаций, имеющих в основе значительное число проблем, но предполагающих продолжение взаимоотношений сторон, когда главными являются не правовые претензии, связанные с прошлым, а будущие интересы конфликтующих сторон.

Стороны могут обратиться к медиатору за помощью в урегулировании спора как до обращения в суд с иском о защите своих прав, так и после возбуждения производства по делу.

Срок проведения процедуры медиации не может превышать 180 дней.

Если стороны приняли решение обратиться к медиатору в ходе судебного разбирательства по делу, заключили соглашение о проведении процедуры медиации, суд по их ходатайству вправе отложить судебное разбирательство на срок, не превышающий 60 дней.

В соответствии с п.5 ч.1 ст.150 и ст.173 ГПК РФ участники гражданского процесса вправе урегулировать споры посредством заключения мирового соглашения, в том числе по результатам проведения в порядке, установленном федеральным законом, процедуры медиации, которую стороны вправе проводить на любой стадии судебного разбирательства.

Медиация применима к спорам, возникающим из гражданских правоотношений, в том числе в связи с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности, а также спорам, возникающим из трудовых правоотношений и семейных правоотношений, правоотношениям в сфере о защите прав потребителей.

Процедура медиации допускается по делам, вытекающим из гражданских, семейных, трудовых правоотношений, в том числе по делам об определении порядка пользования имуществом, об установлении границ земельных участков, о разделе наследственного имущества, о разделе совместно нажитого имущества, об определении места жительства детей, порядка общения с детьми, участия в их воспитании при расторжении брака родителей.

Процедура медиации не применяется к коллективным трудовым спорам, а также спорам, в которых затрагиваются публичные интересы (дела, вытекающие из публично-правовых отношений, налоговые, пенсионные споры), к спорам, которые затрагивают или могут затронуть права и законные интересы третьих лиц, не участвующих в процедуре медиации.

Медиация основывается на принципах : добровольности, независимости (нейтральности) посредника, сотрудничества и равноправия сторон, конфиденциальности.

В ходе процедуры медиации стороны ведут переговоры, направленные на урегулирование возникших между ними противоречий и выработку взаимовыгодного соглашения.

Участники спорных правоотношений самостоятельно определяют возможные пути разрешения конфликта и договариваются о порядке дальнейшего взаимодействия.

Медиатор не имеет властных полномочий и лишь содействует сторонам в организации и ведении переговоров по урегулированию спора.

К преимуществам процедуры медиации следует отнести гибкость и неформальность процедуры, возможность разрешить спор с помощью посредника, которого стороны конфликта выбирают сами (если к медиатору обратилась одна сторона, то медиатор сам или с помощью стороны, обратившейся к нему, выявляет возможность участия в процедуре медиации другой стороны).

Процедура медиации, в отличие от рассмотрения спора в судебном порядке, дает возможность выхода за пределы исковых требований, разрешения конфликта по существу, стороны не связаны предметом и основанием иска, они вправе договориться о любых условиях урегулирования спора, отвечающих их интересам.

С согласия участников процедуры медиации возможно урегулирование конфликта путем заключения закрытого медиативного соглашения.

Процедура медиации может быть прекращена по инициативе сторон или медиатора.

Медиативная процедура представляет собой процесс переговоров, состоящий из взаимосвязанных стадий.

Первая стадия – подготовка к медиации, где обе стороны самостоятельно либо после разъяснения судом в рамках гражданского судопроизводства, обращаются к выбранному ими профессиональному медиатору, который организует информационную встречу. На этой стадии происходит определение состава участников переговоров, предварительные консультации сторон о проведении медиации, определение возможности разрешения конфликта путем применения медиативных процедур. Стадия оканчивается заключением соглашения о проведении процедуры медиации, которым закрепляются права и обязанности участников процедуры.

Вторая стадия – непосредственное проведение процедуры медиации. Начинается со вступительного слова медиатора, разъясняющего сторонам суть медиации, ее принципы. Также устанавливается порядок, условия и правила ведения переговоров, обозначается тема и спорные вопросы, вырабатываются предложения по разрешению спора, проводится индивидуальная работа со сторонами. Данная стадия оканчивается заключением медиативного соглашения.

Третья стадия – завершение медиации или стадия исполнения решения. На данной стадии стороны подводят итоги, и решают организационные вопросы, связанные с исполнением заключенного медиативного соглашения. Стороны вправе проинформировать суд о разрешении конфликта.

Медиативные соглашения исполняются добровольно, поскольку отвечают интересам сторон и принимаются сторонами.

Медиативное соглашение, достигнутое сторонами в результате процедуры медиации, проведенной без передачи спора на рассмотрение суда, является гражданско-правовой сделкой, направленной на установление, изменение или прекращение прав и обязанностей сторон. Защита прав, нарушенных в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения такого медиативного соглашения, осуществляется способами, предусмотренными гражданским законодательством.

В процессе применения процедуры медиации происходит интеграция интересов в конфликте, в связи с чем, судебный спор утрачивает свою актуальность и стороны могут оформить мировое соглашение, которое может быть утверждено судом либо исковое заявление может быть оставлено без рассмотрения, поскольку спор исчерпан и у сторон отсутствует мотивация в продолжении судебного разбирательства, либо же ответчик может признать иск или истец отказаться от иска, в случае, если соглашение достигнуто, но разрешение спора, возможно, только таким путем.

Таким образом, сторонам предоставляется несколько процессуальных способов завершить судебное разбирательство по результатам процедуры медиации: отказ истца от иска, признание иска ответчиком, заключение сторонами мирового соглашения в случае заключения медиативного соглашения в период судебного разбирательства по делу.

Заключение мирового соглашения возможно на любой стадии гражданского судопроизводства.

Определение суда об утверждении мирового соглашения по своей юридической силе равноценно решению суда и при необходимости подлежит принудительному исполнению на основании исполнительного листа, выдаваемого судом по ходатайству лица, заключившего мировое соглашение.

В случае заключения мирового соглашения, производство по делу прекращается и повторное обращение в суд по спору между теми же сторонами, о том же предмете и по тем же основаниям не допускается ( ч.2,3 ст.173, ст.221 ГПК РФ).

Деятельность медиатора может осуществляться как на профессиональной, так и на непрофессиональной основе.

Процедура медиации по спорам, переданным на рассмотрение суда до начала проведения процедуры медиации, может проводиться только медиаторами, осуществляющими свою деятельность на профессиональной основе.

Осуществлять деятельность медиаторов на профессиональной основе могут лица, достигшие возраста двадцати пяти лет, имеющие высшее образование и получившие дополнительное профессиональное образование по вопросам применения процедуры медиации (ст.16 Федерального закона от 27.07.2010 года № 193-ФЗ).

Какие последствия следует ожидать?

Прежде всего, как известно, нотариальное удостоверение сделок подтверждает возникновение субъективных прав. Оно облегчает заинтересованной стороне доказывание своего права, поскольку содержание сделки, время и место ее совершения, намерения субъекта сделки и другие обстоятельства, официально зафиксированные нотариусом, презюмируются как очевидные и достоверные [2] . Следовательно, для каждой из сторон становится проще при необходимости доказать факт внесудебного урегулирования спора на согласованных условиях, в том числе в качестве возражения на вновь заявленное к ней требование.

Прямое принудительное исполнение

Следовательно, в случае неисполнения можно будет сразу обращаться к судебному приставу.

По логике, имеются в виду только те соглашения, которые содержат обязательства по уплате денег, передаче имущества и иные, которые могут быть исполнены принудительно (в порядке исполнительного производства). Медиативные соглашения зачастую содержат и другие обязательства, которые в силу своей природы принудительно не исполнимы, например, обязательство принести извинения или сотрудничать при осуществлении определенного проекта. Исполнительная сила в возможна в отношении не всех обязательств по соглашению.

Согласно ст. 53 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате нотариус удостоверяет сделки, для которых законодательством Российской Федерации установлена обязательная нотариальная форма. Другие сделки нотариус может удостоверять по желанию сторон. Законодательство не устанавливает нотариальную форму в качестве обязательного условия заключения медиативного соглашения. Следовательно, медиативные соглашения будут подлежать нотариальному удостоверению не в обязательном порядке, а по желанию сторон. Такой подход вполне разумен.

Примечательно, что на практике принудительное исполнение медиативных соглашений, как правило, как раз и не требуется: они почти всегда исполняются добровольно (в том числе такова практика Коллегии посредников по проведению примирительных процедур ТПП РФ). Однако отсутствие исполнительной силы у медиативных соглашений воспринимается бизнес-юристами как недостаток урегулирования споров путем медиации . Таким образом, теперь у участников гражданского оборота появится больше стимулов к тому, чтобы попытаться урегулировать спор мирно и для этого обратиться к медиации.

Выше международных стандартов

В этом отношении российский законодатель идет дальше, чем предусматривают международные стандарты (Сингапурская конвенция и Типовой закон ЮНСИТРАЛ о международной коммерческой медиации с поправками 2018 г.). В них речь идет об относительно упрощенном, но не прямом приведении в исполнение медиативных соглашений: заинтересованная сторона, принявшая обязательства по соглашению, может выдвинуть возражения против его исполнения, круг которых достаточно широк. Например, она может сослаться на то, что соглашение ничтожно, утратило силу или не может быть исполнено по применимому закону; что медиатор серьезно нарушил стандарты медиации, и без такого нарушения эта сторона не заключила бы соглашения [3] . При наличии у медиативного соглашения прямой исполнительной силы (ввиду его нотариального удостоверения) таких широких возможностей должник лишен.

Возможность прямого принудительного исполнения внесудебных соглашений, заключенных по итогам медиации – не уникальный российский правовой феномен. В целом ряде стран уже существует и применяется механизм их упрощенного приведения в исполнение:

в континентальной Европе: большинстве членов Европейского союза, в том числе Германии, Испании, Словакии, Швеции;
в Азии: Израиль, Турция;
в Америке: США, Канада, Колумбия, Эквадор;
в других регионах: Египет, Филиппины, Япония [4] .

Прямая исполнительная сила позволяет избежать значительных расходов на приведение в исполнение медиативного соглашения путем нового обращения в суд с иском. Это особенно актуально в коммерческих спорах.

Новый законодательный инструмент может найти следующее полезное применение для решения важной проблемы. На практике, к огда стороны в ходе медиации достигают урегулирования спора после того, как он уже был передан в суд, их соглашение часто выходит за пределы исковых требований (и без этого урегулирование просто не состоялось бы!). Тогда сторонам приходится разделять условия примирения: заключать отдельно судебное мировое соглашение (или отказ от иска), которое они направляют в суд для утверждения, и внесудебное соглашение, которое содержит обязательства за рамками исковых требований (то есть обычный гражданско-правовой договор. ). Возможность наделения этого внесудебного медиативного соглашения исполнительной силой намного облегчила бы для сторон возможность урегулировать спор. Позволяет ли это вновь принятое закнодательство, это, пожалуй, вопрос его толкования.

Темная сторона исполнительной силы

Возможность придания исполнительной силы соглашениям, заключаемым по итогам посредничества, рассматривалась в России давно – еще в начале 2000х гг. Но, опасаясь ожидаемых злоупотреблений, от этой идеи тогда отказались.

Злоупотребления, несомненно, будут. Например, механизм прямого принудительного исполнения медиативного соглашения путем создания видимости медиации может использоваться недобросовестно для лишения лица его имущества. Всегда ли нотариус может эти злоупотребления выявить [5] ?

Однако этого явно недостаточно. В России деятельность медиатора по-прежнему может осуществляться как на профессиональной, так и на непрофессиональной основе. По закону выступать медиатором на непрофессиональной основе могут лица, достигшие возраста восемнадцати лет, обладающие полной дееспособностью и не имеющие судимости. Таким образом, любое такое лицо может назваться медиатором для целей удостоверения медиативного соглашения (придания ему исполнительной силы). Как нотариус сможет проверить отсутствие нарушений закона в этом случае, крайне непростой вопрос. Это еще предстоит выработать в практике. Злоупотребления могут быть весьма масштабными и громкими, что способно не только нанести прямой ущерб интересам конкретных лиц, но и, в результате, дискредитировать саму идею обращения к медиации.

Как же минимизировать риски?

Дополнительная защита от злоупотреблений появится, если для удостоверения медиативного соглашения будет установлено требование о том, чтобы медиатор был профессиональным: его обязанность представить нотариусу доказательство наличия дополнительного профессионального образования по вопросам применения процедуры медиации. Это само по себе, конечно, не гарантирует полной защиты, но все же будет гораздо лучше, чем текущая ситуация, возникающая в свете принятия новых законодательных поправок: проверить наличие у лица статуса профессионального медиатора нотариусу проще. Кроме того, в отношении профессиональных медиаторов возможны регулирование и ответственность через их обязательное участие в СРО, ведение обязательных реестров или иными способами.

Кроме того, в настоящее время возможность придания исполнительной силы медиативным соглашениям пока уместна скорее только для споров между субъектами предпринимательской деятельности. Для граждан так сразу ее вводить не стоит, пока не выработана соответствующая практика нотариусов: риск слишком велик. Не исключен обман, иные пороки воли, злоупотребление со стороны с сильной договорной позицией. Для граждан это может быть особенно чувствительным. Тем более, сфера медиации не настолько глубоко знакома нотариусам, которые получают новые весьма значимые полномочия: неизбежно потребуется их специальное обучение.

Таким образом, создание нового законодательного механизма придания медиативным соглашениям силы исполнительного документа – в целом само по себе позитивное изменение, но его нельзя назвать вполне продуманным. Оно, в его нынешнем виде, создает новые серьезные риски. Для их снижения крайне важно установить требование о том, чтобы медиаторы были профессиональными.

Весьма вероятно, что механизм придания медиативным соглашениям исполнительной силы еще будет пересматриваться в ближайшие годы.

Статья отражает только точку зрения ее автора.

[1] Другой важной новеллой является введение института судебного примирения и наделение судей в отставке ipso facto (и без какого-либо специального обучения медиации) полномочиями судебных примирителей. Однако это другая серьезная тема, требующая отдельного освещения.

[4] A / CN .9/846/ Add . 1, 3. — 5. Урегулирование коммерческих споров — Приведение в исполнение мировых соглашений, достигнутых в рамках международной коммерческой согласительной процедуры/посредничества — Подборка замечаний правительств.

[5] Впрочем, также не всегда может их своевременно выявить и суд, и третейский суд.

Саморегулирование гражданского общества при разрешении правовых конфликтов в настоящее время является важным направлением в формировании этики делового оборота. Высокая загруженность судов, увеличение количества субъектов предпринимательской деятельности и числа споров между ними привели к повышению интереса к различным видам примирительных процедур. Выделение отдельных преимуществ и недостатков соответствующего способа разрешения споров в сфере экономики может быть полезным при выборе наиболее эффективного в конкретной ситуации варианта.

Сравнивая различные варианты урегулирования споров, мы исходили из следующих критериев оценки эффективности:

доступность и достаточность регламентации процедуры;
обязательность для сторон спора оговорки о применении соответствующей процедуры;
сроки урегулирования конфликта;
конфиденциальность;
расходы на осуществление процедуры.

Доступность и регламентация процедуры

Переговоры как примирительная процедура являются той основой, без которой, на наш взгляд, невозможно достижение соглашения сторон в форме медиативного или мирового соглашения. В связи с этим особенно важна помощь профессиональных консультантов, адвокатов, которые не только проведут независимую экспертизу и оценят правовую позицию каждой из сторон, но и помогут в проведении переговоров. Такого рода экспертиза нередко помогает предотвратить предъявление в суд необоснованных исков или выступает основой для начала переговоров. Как показывает практика, можно предотвратить или урегулировать спорную ситуацию посредством проведения независимой юридической экспертизы. С этой целью, как на стадии формирования и реализации правоотношений сторон (подготовка проекта договора, осуществление текущей деятельности), так и после возникновения спорной ситуации, мы рекомендуем до принятия решения о выборе способа выхода из конфликтной ситуации подготовить правовое заключение относительно существующих и потенциальных рисков.

Во многих случаях сторона, считающая свои права нарушенными, обращается в суд с иском, даже не предприняв попытки провести переговоры или предъявить претензию. Между тем нередко уже в ходе рассмотрения дела в суде выясняется, что для урегулирования разногласий сторонам было достаточно представить друг другу дополнительные документы или провести сверку взаимных расчетов. В связи с этим, во многих случаях мы рекомендуем включать в договор условие об обязательном соблюдении претензионного порядка урегулирования споров.

К числу недостатков простой на первый взгляд примирительной процедуры в форме переговоров следовало бы отнести частое отсутствие у сторон конфликта навыков коммуникации и профессиональных знаний в соответствующей сфере правоотношений.

Предполагается, что этими навыками обладает медиатор, владеющий также определенными методами урегулирования конфликтов. Однако данное предположение не подкреплено какими-либо гарантиями со стороны правового регулирования, что не способствует эффективности и повышению доверия к институту медиации. Таким образом, крайне важно при обращении к процедуре медиации предварительно убедиться в наличии у потенциального переговорщика надлежащей профессиональной подготовки, одним из подтверждений которой может быть наличие сертификата государственного образца, выданного уважаемой на рынке профессиональных услуг в сфере образования организацией .

Сравнивая процедуры урегулирования споров коммерческим арбитражем и посредством медиации, необходимо отметить следующее. Существует два основных вида коммерческих арбитражей: постоянно действующие, или институционные, арбитражи и арбитражи ad hoc, создаваемые для разрешения отдельного дела.

Институционные арбитражи, такие как Международный коммерческий арбитражный суд или Морская арбитражная комиссия при Торгово-промышленной палате России, имеют конкретное место расположения и обладают собственными регламентами, в то время как арбитражи ad hoc создаются самими сторонами только с целью рассмотрения отдельного спора. Место проведения разбирательства арбитражем ad hoc определяется соглашением сторон либо самим арбитражем. При этом порядок судопроизводства по общему правилу также устанавливается сторонами самостоятельно.

Процедура медиации, также не подчиненная какому-то жесткому регламенту, схожа в этом смысле с арбитражем ad hoc. Как следует из ст. 11 Закона о медиации, порядок проведения процедуры устанавливается соглашением о ее проведении, в том числе путем ссылки на правила проведения данной процедуры, утвержденные соответствующей организацией, осуществляющей медиативную деятельность. Отсутствие нормативного регулирования процедуры медиации вполне соответствует принципу саморегулирования, находящему все большее распространение в сфере экономических отношений. Однако есть и побочный эффект – сторонам конфликта крайне сложно воспринять разъяснения суда о праве обратиться на любой стадии арбитражного процесса в целях урегулирования спора за содействием к посреднику, в том числе к медиатору (п. 2 ст. 135 АПК РФ), поскольку не ясны ни порядок, ни условия процедуры.

Таким образом, как и в случае с медиацией, успешность урегулирования споров арбитражем ad hoc во многом зависит от профессионализма арбитров, обеспечивающих реализацию процедуры.

Наличие нормативно закрепленных и заранее известных условий проведения процедуры урегулирования спора следует отнести к числу преимуществ институционного арбитража. Уже на стадии принятия сторонами решения о включении в договор соответствующей арбитражной оговорки или заключения самостоятельного соглашения участники потенциального конфликта имеют представление о месте, процедуре, составе и примерном размере расходов на ее осуществление.

Говоря о различных процедурах урегулирования спора, следует остановиться на выборе кандидатур арбитров и медиаторов. На наш взгляд, в случае урегулирования спора коммерческим арбитражем, право каждой из сторон на паритетных началах участвовать в формировании коллегиального состава арбитража является существенной гарантией соблюдения баланса интересов. В случае применения процедуры медиации двум конфликтующим сторонам бывает достаточно сложно достигнуть согласия о передаче урегулирования спора одному лицу — медиатору.

Обязательность оговорки о применении соответствующей процедуры разрешения споров

Добровольность участия в процедуре медиации одновременно является и достоинством, и недостатком. С одной стороны, принуждение к осуществлению данной процедуры не соответствовало бы ее базовым принципам. С другой, в отличие от арбитражной оговорки о передаче споров между сторонами договора на рассмотрение коммерческого арбитража, наличие соглашения о проведении процедуры медиации и собственно процесса медиации не являются препятствием для рассмотрения дела судом. Поэтому представляется обоснованным мнение о том, что введение правила об оставлении иска без рассмотрения арбитражным судом при наличии соглашения сторон о применении процедуры медиации соответствовало бы положениям п. 1 ст. 4 Закона о медиации.

Наличие арбитражной оговорки о рассмотрении споров между сторонами сделки коммерческим арбитражем также не препятствует обращению одного из контрагентов с иском в государственный суд. Если до первого возражения по существу спора ответчик не заявит о своем несогласии с отступлением от арбитражной оговорки, дело будет рассмотрено государственным судом. Однако сама возможность заявить соответствующее возражение является важной гарантией обязательности арбитражной оговорки.

Важно помнить, что независимо от предусмотренной условиями договора процедуры разрешения споров (претензионный порядок, арбитраж, суд) в случае возникновения конфликтной ситуации всегда возможно обратиться к процедуре медиации.

Сроки разрешения споров

Сравнивая сроки разрешения споров с применением различных видов судебных и примирительных процедур, следует отметить, что за рубежом разрешение коммерческих споров арбитражем как правило завершается быстрее, чем в государственных судах, где разбирательство может занимать несколько лет. В связи с этим арбитраж выступает в качестве эффективного альтернативного механизма быстрого и компетентного разрешения спора.

Однако когда речь идет о рассмотрении дела коммерческим арбитражем на территории России, как правило, с точки зрения сроков преимущество сохраняется за государственными судами.

Сроки проведения процедуры медиации, по общему правилу, предусмотренному Законом о медиации, определяются соглашением о ее проведении. При этом медиатор и стороны должны принимать все возможные меры для того, чтобы указанная процедура была прекращена в срок не более чем в течение шестидесяти дней. Возможность увеличения срока проведения процедуры медиации Закон связывает со сложностью разрешаемого спора, необходимостью получения дополнительной информации или документов. Максимальный срок не должен превышать ста восьмидесяти дней, за исключением срока проведения процедуры медиации после передачи спора на рассмотрение суда или третейского суда, не превышающего шестидесяти дней.

Таким образом, есть основания полагать, что разрешение спора посредством процедуры медиации может быть осуществлено быстрее, чем рассмотрение дела коммерческим арбитражем или государственным судом (особенно с учетом увеличения сроков рассмотрения дела в арбитражных судах апелляционной и кассационной инстанций).

Конфиденциальность

Одним из важнейших принципов медиации является конфиденциальность. Статья 5 Закона о медиации запрещает медиатору без согласия сторон разглашать информацию, относящуюся к процедуре медиации. Однако в случае если процедура медиации проводилась после возбуждения спора в суде, и по результатам ее проведения судом утверждалось мировое соглашение, информация об условиях данного соглашения станет доступна неограниченному кругу лиц после опубликования определения об утверждении мирового соглашения на сайте ВАС РФ.

К сожалению, из проекта Закона о медиации были исключены положения о свидетельском иммунитете посредника, что не дает полной гарантии конфиденциальности полученной им от сторон конфликта информации, в отличие, например, от адвоката.

Режим конфиденциальности, характерный для коммерческих арбитражей (например, § 25 Регламента МКАС при ТПП РФ), как правило, содержит запрет разглашения информации, ставшей известной арбитрам, докладчикам, назначенным составом арбитража экспертам, сотрудникам арбитража в связи с разрешением спора.

Однако нормативные акты, регламентирующие деятельность медиаторов и коммерческих арбитражей, не содержат запрета на разглашение самими участниками разрешаемого конфликта конфиденциальной информации, ставшей известной сторонам в ходе примирительных процедур. С учетом изложенного мы рекомендуем условие о неразглашении сторонами конфиденциальной информации, ставшей известной в ходе процедуры медиации или рассмотрения спора арбитражем, включать в соглашение о порядке урегулирования спора.

Расходы

Очевидно, что существенное значение при выборе процедуры урегулирования спора имеет размер расходов на ее осуществление.

Согласно ст. 10 Закона о медиации, деятельность по проведению процедуры медиации осуществляется медиаторами как на платной, так и на бесплатной основе. Однако деятельность организаций, обеспечивающих проведение процедуры медиации, всегда является возмездной.

Во многих зарубежных странах разрешение коммерческих споров арбитражем обходится дешевле, чем в государственных судах. Однако в РФ расходы сторон на рассмотрение споров коммерческим арбитражем, как правило, значительно выше издержек на рассмотрение дела судом. Затраты на арбитраж определяются суммой иска, местом проведения арбитража, количеством арбитров, сложностью спора, необходимостью привлечения сторонних экспертов, переводчиков. В то же время следует отметить, что многие институционные арбитражи предусматривают ускоренный порядок рассмотрения мелких претензий и споров, допускают разрешение конфликтов единоличным арбитром в случаях, когда стороны не выбрали другой вариант.

Арбитраж ad hoc также позволяет уменьшить расходы при условии, что стороны смогут договориться об упрощенном порядке его проведения.

Анализ информации, размещенной на сайтах организаций, оказывающих услуги в сфере медиации, показывает, что затраты на осуществление данной примирительной процедуры сопоставимы или превышают расходы на рассмотрение дела государственным судом (как правило, почасовая оплата услуг посредника либо определенный процент (как правило, 5%) от спорной суммы), однако ниже, чем расходы на разрешение спора коммерческим арбитражем. При отсутствии существенных финансовых поощрений в случае применения примирительных процедур, или, напротив, удорожания процедуры рассмотрения дел государственными судами, нет оснований ожидать, что медиация получит широкое распространение.

Как показывает опыт Германии, даже введение обязательной примирительной процедуры не приводит к снижению числа рассматриваемых судами дел. В связи с этим, вряд ли стоит ожидать разгрузки судов и в случае принятия закона о введении обязательных примирительных процедур при разрешении некоторых видов споров, разработку которого Президент РФ в декабре 2011 г. поручил премьер-министру и руководителям высших судов РФ.

Нельзя не отметить и определенные налоговые риски, связанные с оплатой услуг медиации. Поскольку Закон о медиации не устанавливает в качестве требования к медиатору обязательное наличие юридического образования, во многих случаях услуги медиатора не могут быть отнесены к юридическим. Услуги медиатора не являются и информационными. В связи с изложенным до внесения соответствующих изменений в Налоговый кодекс РФ, в частности, в п. 1 ст. 264, остается открытым вопрос о классификации затрат на оплату услуг медиатора. На данный момент их можно отнести только к консультационным и иным аналогичным услугам. Определенные сложности могут возникнуть и при обосновании положительного финансового эффекта затрат на медиацию для предпринимательской деятельности налогоплательщика с точки зрения п. 1 ст. 252 НК РФ. В первую очередь, это может представлять проблему для стороны, имеющей правовые основания для, например, взыскания с контрагента большей суммы, но частично отказывающейся от такого взыскания или прощающей долг.

Окончательность и исполнение решения (соглашения) по итогам примирительных процедур

Существует ряд преимуществ арбитражного разбирательства, которые могут рассматриваться как наиболее существенные. Это окончательность арбитражного решения, возможность его исполнения в России и за ее пределами.

Медиативное соглашение подлежит исполнению на основе принципов добровольности и добросовестности (ч. 2 ст. 12 Закона о медиации). При внесудебных (досудебных) медиативных соглашениях процедура медиации проводится без передачи спора на рассмотрение суда. В этом случае медиативное соглашение фактически представляет собой гражданско-правовую сделку (ст. 12 Закона о медиации). Соответственно, споры, связанные с неисполнением такой сделки, должны рассматриваться в суде. Таким образом, медиативное соглашение, достигнутое до передачи спора на рассмотрение суда или третейского суда, в случае его неисполнения приведет к утрате всех преимуществ примирительной процедуры и потребует от его сторон дополнительных временных и финансовых издержек. При этом соглашение будет оцениваться судом с точки зрения его соответствия требованиям к сделкам соответствующей категории (отступное, новация, прощение долга, зачет встречного однородного требования, возмещение вреда и т.п.).

Как предусмотрено ч. 3 ст. 12 Закона о медиации, если медиативное соглашение достигнуто сторонами после передачи спора на рассмотрение суда или третейского суда, это соглашение может быть утверждено судом в качестве мирового соглашения. Однако достижение медиатором указанной в ч. 3 ст. 2 Закона о медиации цели данной процедуры, сводящейся к урегулированию спора и выработке взаимоприемлемого варианта такого урегулирования, не гарантирует соответствия достигнутого соглашения требованиям действующего законодательства, предъявляемым к мировым соглашениям. В связи с этим, мы рекомендуем в ходе процедуры медиации привлекать юристов как на стадии выработки предложений по урегулированию спора, так и при подготовке проекта соглашения.

Было бы целесообразно рассмотреть зарубежный опыт удостоверения внесудебных медиативных соглашений нотариусами с приданием таким соглашениям силы исполнительного документа. Получение юридических гарантий упрощенного внесудебного принудительного исполнения достигнутых договоренностей существенно могло бы повысить привлекательность процедуры медиации.

В связи с этим, важным преимуществом урегулирования спора посредством арбитража или медиации является то, что можно избежать публикации негативной с точки зрения деловой репутации участника правоотношений информации относительно наличия имущественных и иных претензий к нему, а также его неисполненных обязательств.

Подводя итог, отметим важное значение медиации как потенциальной возможности быстро разрешить спор, а также сохранить партнерские отношения в ходе и после разрешения конфликтной ситуации, а также целесообразность, по общему правилу, инициирования судебного спора лишь после использования примирительных процедур.

Читайте также: