Медиация и адвокатура реферат

Обновлено: 03.07.2024

Понасюк А.М., адвокат Московской городской коллегии адвокатов.

В статье указывается на допустимость осуществления адвокатской деятельности в качестве медиатора и рассматриваются особенности правового регулирования данного вида адвокатской деятельности с учетом положений недавно принятого Федерального закона "Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)". Приводятся конкретные дополнения в Федеральный закон "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" и Кодекс профессиональной этики адвоката, внесение которых представляется целесообразным для надлежащего регулирования деятельности адвоката-медиатора.

Ключевые слова: медиация, медиатор, урегулирование спора, адвокатская деятельность, адвокат, правовое регулирование, юридическая помощь, конфликт интересов.

In article the admissibility of exercising of the attorney-at-law activity as mediator is designated and the features of legal regulation of the given kind of attorney-at-law activity is considered with respect to provisions of the recently enacted Federal law "About alternative procedure of dispute settlement with participation of mediator (mediation procedure)". Certain amendments to the Federal law "About attorney-at-law activity and advocacy in Russian Federation" and to the Code of professional ethics for attorney-at-law, which application appears advisable for appropriate legal regulation of the attorney-at-law activity as mediator, are adduced.

В настоящее время происходит постепенная интеграция медиации в российскую правовую систему. Медиация представляет собой примирительную, альтернативную судопроизводству процедуру, заключающуюся в совместных переговорах сторон спора по урегулированию возникших между ними разногласий при участии нейтрального посредника - медиатора, способствующего примирению сторон и достижению ими взаимовыгодного или взаимоприемлемого соглашения .

См., например: Alternative dispute resolution: The Litigator's Handbook / Edited by Nancy F. Atlas, Steven K. Huber, E. Wendy Trachte-Huber. The United States of America: American Bar Association Publishing, 2000. P. 18; Alternative Dispute Resolution: A Developing World Perspective / Albert Fiadjoe. Great Britain: Cavendish Publishing Limited, 2004. P. 22; ADR in the Corporate Environment: A Practical Guide for Designing Alternative Dispute Resolution Systems / by Reilly, M. Therese; MacKenzie, L. Doborah. Canada: CCH Canadian Limited, 1999. P. 10.

Одним из возможных и наиболее подходящих вариантов является выполнение роли медиатора адвокатом , при условии обладания адвокатом необходимыми для проведения медиации знаниями и навыками. На этапе становления российской практики использования медиации наличие среди профессиональных медиаторов специально подготовленных адвокатов - независимых квалифицированных юристов с высокими устоями корпоративной этики - создаст определенные гарантии того, что данный способ урегулирования споров получит общественное признание и не будет дискредитирован в результате деятельности недобросовестных или некомпетентных лиц .

О возможности выполнения роли медиатора адвокатом см., например: Адвокатура в России: Учебник для вузов / Под ред. проф. Л.А. Демидовой, В.И. Сергеева. М., 2005. С. 395; Мельниченко Р.Г. Адвокатура: Учебное пособие. М., 2009. С. 16; Козятинская А.В. Участие адвоката во внесудебном разрешении споров // Внесудебное разрешение споров в территориальных сообществах: Материалы четвертой научно-практической конференции. Калуга, 2001. С. 42 - 43; Решетникова И.В. Право встречного движения // Медиация и право. Посредничество и примирение. 2007. N 2. С. 55.
О потребности в пополнении числа медиаторов за счет представителей адвокатского сообщества, имеющих соответствующую подготовку, см.: Медиация в России. От слов - к делу: Материалы второй международной конференции "Медиация. Альтернативные методы разрешения споров и их значение в совершенствовании деловой и корпоративной этики". М., 2007. С. 28, 68, 72.

Вместе с тем оказание адвокатом помощи в качестве медиатора требует решения ряда вопросов, связанных с правовым регулированием деятельности адвоката-медиатора.

Следует обратить внимание на принятие Федерального закона от 27 июля 2010 г. N 193-ФЗ "Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)" (далее - "Закон о медиации"), вступающего в силу с 1 января 2011 г. Не вдаваясь в дискуссию касательно содержания данного Закона, отметим, что согласно ч. ч. 1, 3 ст. 15 Закона о медиации деятельность медиатора не является предпринимательской и может осуществляться как на профессиональной, так и на непрофессиональной основе.

При этом Законом о медиации не установлены какие-либо ограничения на выполнение роли медиатора представителями различных специальностей, профессий и сфер деятельности. В соответствии с Законом о медиации осуществлять деятельность медиатора на профессиональной основе могут любые лица, достигшие возраста 25 лет, имеющие высшее профессиональное образование и прошедшие курс обучения по специальной программе подготовки медиаторов (ч. 1 ст. 16). Следовательно, Законом о медиации не запрещается выполнение роли медиатора адвокатами, и после вступления данного Закона в силу его положения будут применяться в том числе к деятельности адвокатов-медиаторов.

Специфика выполнения роли медиатора адвокатом состоит в том, что адвокат-медиатор должен не только способствовать взаимопониманию и конструктивному взаимодействию между сторонами спора, но и как независимый и беспристрастный юрист оказывать всем сторонам совместно квалифицированную юридическую помощь в целях разработки действительного (законного) и исполнимого соглашения, правильной формулировки и надлежащего закрепления достигнутых договоренностей. Данная особенность позволяет утверждать, что выполнение адвокатом роли медиатора является новым видом адвокатской деятельности , то есть деятельности по оказанию адвокатом квалифицированной юридической помощи доверителям. Развивая данную мысль, необходимо отметить, что поскольку адвокатская деятельность представляет собой профессиональную деятельность адвоката, постольку осуществление адвокатом деятельности медиатора возможно только на профессиональной основе.

О выделении видов адвокатской деятельности см.: Воскобитова М.Р. Участие адвоката в реализации права граждан на обращение в межгосударственные органы по защите прав человека и основных свобод: Автореф. дис. . канд. юрид. наук. М., 2009. С. 8, 12 - 13.

Перечень видов адвокатской деятельности установлен в п. 2 ст. 2 Федерального закона от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" (далее - "Закон об адвокатской деятельности") и носит открытый характер . Руководствуясь соображениями о важности появления профессиональных адвокатов-медиаторов и необходимости устранения сомнений в допустимости выполнения адвокатом роли медиатора, представляется целесообразным дополнить п. 2 ст. 2 Закона об адвокатской деятельности подп. 11 следующего содержания:

Российская газета. 05.06.2002. N 100.
О содержании п. 2 ст. 2 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" как об обозначении видов адвокатской деятельности см., например: Ботнев В.К. Конституционное право граждан на квалифицированную юридическую помощь как основное содержание деятельности адвокатуры России. Калуга, 2008. С. 178; Адвокатура в России: Учебное пособие / Под ред. Г.Б. Мирзоева, А.А. Власова, Н.Д. Эриашвили. М., 2010. С. 32 - 33; Адвокатская деятельность: Учебно-практическое пособие / Под общ. ред. В.Н. Буробина. М., 2005. С. 24 - 25.

"2. Оказывая юридическую помощь, адвокат:

11) участвует в качестве медиатора в процедуре медиации".

Стоит отметить, что норма п. 1 ст. 11 Кодекса профессиональной этики адвоката от 31 января 2003 г. , устанавливая правила поведения в условиях конфликта интересов, закрепляет право адвоката содействовать урегулированию спора. В соответствии с данным пунктом "адвокат не вправе быть советником, защитником или представителем нескольких сторон в одном деле, чьи интересы противоречат друг другу, а может лишь способствовать примирению сторон". Однако, указывая на допустимость осуществления примирительной деятельности, Кодекс профессиональной этики адвоката непосредственно не называет, каким образом (в каком качестве) адвокат может способствовать примирению сторон.

Российская газета. 05.10.2005. N 222.

Способствование адвокатом примирению сторон и достижению ими соглашения об урегулировании спора возможно в качестве медиатора . В свете отмеченного пробела правового регулирования адвокатской деятельности представляется целесообразным дополнить п. 1 ст. 11 Кодекса профессиональной этики адвоката словами "действуя в качестве медиатора", соответственно, изложив данный пункт в следующей редакции:

Комментарий "Адвокат: навыки профессионального мастерства" (под ред. Л.А. Воскобитовой, И.Н. Лукьяновой, Л.П. Михайловой) включен в информационный банк согласно публикации - Волтерс Клувер, 2006.

См.: Адвокат: навыки профессионального мастерства / Под ред. Л.А. Воскобитовой, И.Н. Лукьяновой, Л.П. Михайловой. М., 2008. С. 380; Вайпан В. Конфликт интересов в адвокатской деятельности. Комментарий к статье 11 Кодекса профессиональной этики адвоката // Право и экономика. 2007. N 6. С. 108.

"1. Адвокат не вправе быть советником, защитником или представителем нескольких сторон в одном деле, чьи интересы противоречат друг другу, а может лишь способствовать примирению сторон, действуя в качестве медиатора".

Применительно к правовому регулированию адвокатской деятельности в качестве медиатора общих положений Закона о медиации и процессуального законодательства недостаточно. Требуется также специальное регулирование путем внесения в Закон об адвокатской деятельности и Кодекс профессиональной этики адвоката необходимых дополнений, связанных с возможностью выполнения адвокатом роли медиатора.

Как уже было указано, Законом о медиации (ч. 1 ст. 16) для осуществления деятельности медиатора на профессиональной основе установлен возрастной ценз в 25 лет и квалификационный критерий в виде прохождения курса обучения по специальной программе подготовки медиаторов. Поскольку данные требования распространяются в том числе применительно к адвокатской деятельности в качестве медиатора, постольку представляется целесообразным дополнить ст. 9 Закона об адвокатской деятельности п. 7 следующего содержания:

"7. Участие адвоката в качестве медиатора в процедуре медиации допускается при соответствии адвоката требованиям, установленным федеральным законом".

Оказание помощи в урегулировании спора одновременно всем сторонам требует правильного юридического оформления отношений между адвокатом-медиатором и сторонами спора. Согласно общему правилу адвокатская деятельность осуществляется на основе соглашения между адвокатом и доверителем (п. 1 ст. 25 Закона об адвокатской деятельности). Отличительной чертой соглашения с адвокатом-медиатором является помимо предмета поручения количественный состав заключающих его субъектов: соглашение подлежит заключению между адвокатом и каждой из сторон спора, то есть представляет собой двухсторонний договор с двумя (а при многосторонних спорах - более чем двумя) доверителями. При этом если стороны спора обратятся одновременно к двум или более адвокатам с поручением на коллегиальное участие в процедуре медиации в качестве медиаторов, то множественность лиц будет как на одной, так и на другой стороне соглашения.

Однако согласно содержанию абз. 1 п. 2 ст. 25 Закона об адвокатской деятельности в действующей редакции соглашение заключается между одним или несколькими адвокатами, но не несколькими доверителями. Принимая во внимание, что для участия адвоката в урегулировании спора в качестве медиатора соглашение должно быть заключено с двумя (или более) доверителями, представляется целесообразным внести в ст. 25 Закона об адвокатской деятельности следующие изменения:

Изложить абзац первый п. 2 данной статьи в следующей редакции:

"2. Соглашение представляет собой гражданско-правовой договор, заключаемый в простой письменной форме между доверителем (доверителями) и адвокатом (адвокатами), на оказание юридической помощи доверителю (доверителям) или назначенному доверителем лицу".

Подпункт 3 п. 4 данной статьи изложить в следующей редакции:

"3) условия выплаты доверителем (доверителями) вознаграждения за оказываемую юридическую помощь".

При этом исходя из медиативных принципов равноправия сторон, независимости и беспристрастности медиатора суммы вознаграждения и расходов адвоката-медиатора подлежат уплате сторонами спора (доверителями) в равных долях. Правило об оплате помощи медиатора сторонами спора в равных долях закреплено диспозитивной нормой ч. 2 ст. 10 Закона о медиации.

Поскольку содействие адвокатом урегулированию спора в качестве медиатора представляет собой принципиально новый вид адвокатской деятельности, постольку целесообразно предусмотреть в Кодексе профессиональной этики адвоката основные этические правила, которым должен следовать адвокат-медиатор при проведении медиации. Включение в Кодекс профессиональной этики адвоката соответствующих положений позволит создать дополнительные гарантии надлежащего выполнения адвокатом роли медиатора, независимо от общего регулирования отношений, связанных с использованием в России процедуры медиации. При этом таковые положения не должны противоречить Закону о медиации.

Представляется, что в целях надлежащего выполнения адвокатом роли медиатора следует дополнить Кодекс профессиональной этики адвоката ст. 14.1 следующего содержания:

"1. Участие адвоката в качестве медиатора в процедуре медиации возможно при условии его беспристрастности и независимости по отношению к каждой из сторон спора.

При выполнении роли медиатора адвокат содействует сторонам в урегулировании спора, руководствуясь законом, настоящим Кодексом и принципами добровольности и конфиденциальности процедуры, сотрудничества, равноправия и самоопределения сторон.
Участвуя в качестве медиатора в процедуре медиации, адвокат учитывает особенности и пожелания каждой их сторон, обстоятельства возникшего спора, отношения между сторонами и необходимость наиболее быстрого урегулирования спора на взаимоприемлемых для сторон условиях.
При исполнении поручения на проведение процедуры медиации адвокат-медиатор не вправе ставить своим поведением одну из сторон спора в преимущественное положение перед другой стороной и раскрывать сведения, полученные им от одной из сторон спора, другой стороне без согласия стороны, их сообщившей.

5. Внесение адвокатом-медиатором своих предложений об условиях урегулирования спора на рассмотрение сторон допускается при наличии соответствующей договоренности между сторонами, с согласия сторон и только если, несмотря на предпринимаемые попытки, сторонам не удается достигнуть медиативного соглашения.

6. Если два или более адвоката принимают участие в процедуре медиации в качестве медиаторов, правила настоящей статьи распространяются на каждого из них в отдельности и на всех их совместно".

Включение в п. 2 ст. 2 Закона об адвокатской деятельности положения об участии адвоката в качестве медиатора в процедуре медиации и введение в Кодекс профессиональной этики адвоката предложенных дополнений обусловливает необходимость установления дополнительных правил, направленных на исключение конфликта интересов в работе адвоката. Согласно п. п. 1, 2 ч. 6 ст. 15 Закона о медиации медиатор не вправе быть представителем какой-либо стороны и оказывать какой-либо стороне юридическую, консультационную или иную помощь.

Важно на законодательном уровне предусмотреть запрет на совмещение адвокатом деятельности медиатора с оказанием юридической помощи одной из сторон спора или третьему лицу с противоположными интересами. Данные ограничения вызваны особой правовой природой медиации, основывающейся на принципиальной независимости и беспристрастности медиатора. Их законодательное закрепление позволит обеспечить соблюдение интересов каждой из сторон спора, в урегулировании которого адвокат участвует или участвовал в качестве медиатора.

Руководствуясь изложенным, представляется необходимым внести в п. 4 ст. 6 Закона об адвокатской деятельности следующие изменения:

В абзаце 3 подп. 2 данного пункта слово "посредника" исключить.
Дополнить подп. 2 данного пункта абзацем 6 следующего содержания:

"4. Адвокат не вправе:

принимать от лица, обратившегося к нему за оказанием юридической помощи, поручение в случаях, если он:

. участвует или ранее участвовал в качестве медиатора в процедуре медиации по спору, стороной которого является данное лицо либо интересы одной из сторон которого противоречат интересам данного лица".

Дополнить данный пункт подп. 2.1 следующего содержания:

"4. Адвокат не вправе:

2.1) принимать от лиц, обратившихся к нему за содействием в урегулировании спора в качестве медиатора, поручение в случае, если он оказывает или ранее оказывал юридическую помощь одному из данных лиц либо лицу, интересы которого противоречат интересам одного из данных лиц".

Подводя итог, следует подчеркнуть, что осуществление адвокатом деятельности медиатора как нового вида адвокатской деятельности должно быть связано с внесением в Закон об адвокатской деятельности и Кодекс профессиональной этики адвоката соответствующих дополнений. Вместе с тем деятельность адвоката в качестве медиатора, как и адвокатская деятельность в целом, подлежит комплексному правовому регулированию, включающему в себя Закон об адвокатской деятельности, Кодекс профессиональной этики адвоката, Закон о медиации, процессуальное законодательство. Подобное комплексное регулирование деятельности адвоката-медиатора представляется наиболее правильным, эффективным и полным, позволяющим учитывать как особенности правового статуса адвоката, так и общую специфику процедуры медиации и корреспондирующие процессуальные нормы.

Мы используем файлы Cookie. Просматривая сайт, Вы принимаете Пользовательское соглашение и Политику конфиденциальности. --> Мы используем файлы Cookie. Просматривая сайт, Вы принимаете Пользовательское соглашение и Политику конфиденциальности.

План
Введение
1 История медиации
2 Области применения медиации
3 Медиация и другие согласительные процедуры
4 Виды и техники медиации
5 Онлайновая медиация
6 Медиатор и фасилитатор
7 Образование в области медиации
8 Кодекс поведения медиаторов
9 Медиация в мире
9.1 Медиация в США
9.2 Медиация в Европе
9.3 Медиация в Азии
9.4 Медиация в Австралии
9.5 Медиация в России

Медиация — одна из технологий альтернативного урегулирования споров (англ. alternative dispute resolution, ADR ) с участием третьей нейтральной, беспристрастной, не заинтересованной в данном конфликте стороны — медиатора, который помогает сторонам выработать определенное соглашение по спору, при этом стороны полностью контролируют процесс принятия решения по урегулированию спора и условия его разрешения. Имеет определенные условия и правила ведения, очередность действий, фаз, а также основывается на следующих принципах:

· нейтральность и беспристрастность медиатора,

1. История медиации

В некоторых традиционных культурах к фигуре посредника относились с особым уважением и почитали наряду с жрецами или вождями племени.

Медиация в её современном понимании стала развиваться во второй половине 20 столетия, прежде всего, в странах англо-саксонского права — США, Австралии, Великобритании, после чего начала распространяться и в Европе. Первые попытки применения медиации, как правило, касались разрешения споров в сфере семейных отношений. Впоследствии медиация получила признание при разрешении широкого спектра конфликтов и споров, начиная от конфликтов в местных сообществах и заканчивая сложными многосторонними конфликтами в коммерческой и публичной сфере.

2. Области применения медиации

1. Меж- и внутрикорпоративные споры;

2. Споры в банковской и страховой сфере;

3. Сопровождение проектов, реализация которых затрагивает интересы многих сторон;

4. Конфликты на работе;

5. Семейные споры;

6. Споры, связанные с авторским правом и интеллектуальной собственностью;

7. Медиация в образовании;

8. Межкультурные конфликты, и многое другое.

3. Медиация и другие согласительные процедуры

Существенное различие между медиацией и другими видами посредничества заключается в том, что посредники обладают экспертными знаниями в области, являющейся предметом спора (конфликта). В некоторых видах споров посредник обязан предоставлять правовую информацию. Это помогает заключать сторонам любое соглашение в соответствии с нормативными рамками, регулирующими предмет спора, поэтому согласительная процедура может включать в себя консультативный аспект.

В процедуре же медиации посредник-медиатор не имеет консультативных функций. Вместо этого, медиатор стремится помочь сторонам выработать общее понимание конфликта и действовать в направлении урегулирования спора.

Существует несколько различных стилей (подходов) медиации: оценочный, стимулирующий и преобразующий. Оценочный стиль предполагает оценку сильных и слабых аргументы каждой из сторон при обращении в суд, тогда как стимулирующий и преобразующий подходы не предполагают этого.

Как посредничество, так и медиация служат для выявления спорных вопросов и выработки вариантов решений, взаимоприемлемых для участников конфликта. Обе эти процедуры предлагают сравнительно гибкие подходы, а принятые решения должны опираться на согласие согласие всех сторон. Это контрастирует с традиционным судебным процессом, который обычно принимает сторону участника с более весомым правовым аргументом.

Роль медиатора отличается от роли посредника. Приведенный ниже список различий не является исчерпывающим, но указывает на важные различия между работой медиаторов и консультантов[1].

· Медиатор ориентирован на достижение четких соглашений между участниками спора в том, как они будут решать конкретные вопросы. Советник больше нацелен на то, чтобы чтобы стороны конфликта лучше осознали своё поведение.

· Медиатор, будучи осведомлен о человеческих чувствах, не учитывает их. Советник принципиально обеспокоен тем, что люди чувствуют в соответствии со своим опытом.

· Медиатор сосредоточен на том, как люди хотели бы видеть вещи в будущем, а не на подробном анализе прошедших событий. Консультант может счесть необходимым исследовать прошлое человека, подробно выявить происхождение и закономерности убеждений и поведения человека.

· Медиатор контролирует процесс, но не стремится открыто влиять на участников или фактические результаты. Советник часто играет предвзятую роль в этом процессе, стремясь повлиять на стороны в принятии решений или рассмотрении некоторых вопросов.

· Медиатор, как правило, организует переговоры между сторонами лицом к лицу, и лично присутствует при этом. Советнику не обязательно видеть обе стороны одновременно.

· Медиатор обязан быть нейтральным. Консультант может играть более активную роль, в соответствующих случаях.

· Медиация требует от обеих сторон готовности к переговорам. Консультанты могут работать с одной из сторон, даже без согласия другой.

· Медиация является структурированным процессом, который, как правило, ограничивается одной или несколькими сессиями. Консультирование, как правило, процедура более длительная, в зависимости от потребностей клиента.

4. Виды и техники медиации

· Медиация, ориентированная на решение проблем (problem-solving or settlement-directed approach)

Основной особенностью этого подхода является сосредоточенность на интересах людей, а не на позициях: позиция — это исход конфликта, который сторона заявляет как наиболее предпочтительный; интересы — цель, которая должна быть удовлетворена или достигнута. В рамках данного подхода медиатор вначале предлагает сторонам изложить свои позиции, а уже потом помогает им признать, что у сторон существуют общие интересы и потребности.

· Трансформативная медиация (transformative approach)

· Нарративная медиация (narrative approach)

Нарративный подход основан на убеждении в том, что медиаторы и участники конфликта оказывают продолжительное влияние друг на друга в ходе диалога, то есть сам процесс выглядит как процесс, в ходе которого участники излагают свой взгляд на происходящее.

· Экосистемная или семейно-ориентированная медиация (ecosystemic or family-focused approach)

Данный подход к медиации хорошо подходит для урегулирования семейных конфликтов потому, что основной задачей в ходе разрешения подобных конфликтов является помощь семьям в преодолении грядущих перемен и сохранении нормальных отношений с детьми. Этот подход также применим к межкультурным конфликтам и спорам между людьми разных поколений.

· Медиация, основанная на понимании (understanding-based approach)

Главная цель этого подхода заключается в разрешении спора посредством понимания, так как более глубокое понимание сторонами их собственных перспектив, приоритетов и интересов, как и перспектив, приоритетов и интересов всех других сторон, делает их способными совместными усилиями преодолеть возникший между ними конфликт. В рамках данного подхода ключевое значение имеет ответственность сторон за те решения, которые они принимают. Такой подход предполагает, что именно сами участники, а не профессионалы, наиболее полно представляют себе суть спора и имеют наилучшие возможности найти решение.

· Оценочная медиация (evaluative approach)

Медиатор влияет на процесс медиации, оценивая происходящее, а при определенных обстоятельствах и оказывает влияние на результат диалога, при необходимости предлагая свои варианты разрешения конфликта

5. Онлайновая медиация

Медиация с помощью Интернет-технологий является одной из разновидностей медиации. Использование Интернет-технологий расширяет возможности медиаторов в спорах между лицами и организациями, которые удалены друг от друга или в силу иных причин (например, инвалидности) не могут принимать непосредственное участие в процедурах медиации, а также в ситуациях, где значимость спора не оправдывает стоимость личного присутствия медиатора. Онлайновая медиация может также оказаться полезной в качестве предварительной фазы основного процесса медиации — например, в ситуациях, где важную роль играет фактор времени, для начала подготовки сторон и проведения процедуры мозгового штурма.

6. Медиатор и фасилитатор

· Медиатор (посредник) — человек или группа людей, которые, являясь третьей нейтральной, независимой стороной, не заинтересованной в данном конфликте, помогают конфликтующим разрешить имеющийся спор. В некоторых школах медиации медиатор может играть более активную роль, в то время как в других роль медиатора сводится в основном к фасилитации (содействию).

· Фасилитатор отвечает за организацию переговоров (следит за соблюдением регламента и структурой процесса), содействует сторонам при их проведении.

7. Образование в области медиации

8. Кодекс поведения медиаторов

9. Медиация в мире

9.1. Медиация в США

Экспериментальные программы медиации с использованием добровольцев-медиаторов начались в США в начале 1970-х в нескольких крупных городах. Они оказались настолько успешными, что сотни других программ были проведены по всей стране в следующие 2 десятилетия, и в настоящее время практика медиации широко распространена в Соединенных Штатах.

Медиация в Европе Медиация в Азии Медиация в Австралии

В Австралии до недавнего времени не существовало национальной системы аккредитации для ADR -организаций, однако, после Национальной конференции по медиации в мае 2006 года, началось формирование национальной системы стандартов аккредитации в области медиации[3]. Представители ADR -организаций признают, что медиаторы (в отличие от арбитров или посредников) должны иметь профессиональную аккредитацию. В Австралии большое количество организаций прибегают к услугам медиаторов, но клиенты медиаторов не могут получить подтверждения, что им оказываются услуги надлежащего качества. Из-за большого разнообразия услуг, оказываемых ADR -организациями, сложно выработать набор стандартов, которые могли бы применяться ко всем услугам в сфере ADR, в тоже время идет выработка стандартов для отдельных видов ADR[4]

9.5. Медиация в России

Этим законом устанавливается внесудебная процедура урегулирования гражданско-правовых споров при участии нейтральных лиц (медиаторов) как альтернатива судебному или административному разбирательству. Определяется сфера применения — урегулирование гражданских, семейных и трудовых споров. При этом процедура медиации не может применяться в гражданских, трудовых, семейных отношениях, если результаты урегулирования спора могут затронуть интересы третьих лиц, не участвующих в процедуре медиации, или публичные интересы (например, по делам о несостоятельности (банкротстве).

Устанавливаются требования к соглашению о проведении процедуры медиации. Соглашение заключается в письменной форме и должно содержать сведения: о сторонах, предмете спора, медиаторе (медиаторах) или организации, осуществляющей оказание услуг по проведению процедуры медиации, порядке проведения процедуры медиации, условиях участия сторон в оплате расходов, связанных с проведением процедуры медиации, сроке проведения процедуры медиации (он не должен превышать 180 дней). При этом медиатор и стороны должны принимать все возможные меры к тому, чтобы указанная процедура была завершена в срок не более 60 дней.

Назначение медиатора производится по взаимному соглашению сторон, а услуги по проведению процедуры медиации могут оказываться как на платной, так и на бесплатной основе. В законе прописаны также процедуры медиации — внесудебная, досудебная и судебная, предусматривающая проведение процедуры медиации на любой стадии судебного разбирательства. Устанавливаются требования к медиаторам, деятельность которых может осуществляться как на профессиональной основе (лица, достигшие возраста 25 лет, имеющие высшее профессиональное образование и прошедшие курс обучения по программе подготовки медиаторов, утверждаемой в порядке, определяемом Правительством РФ), так и на непрофессиональной основе (лица, достигшие возраста 18 лет, обладающие полной дееспособностью и не имеющие судимости), а также особенности правового положения саморегулируемых организаций медиаторов и их основные функции.

· Бесемер, Христоф. Медиация: Посредничество в конфликтах / Перевод с нем. Н. В. Маловой — Калуга: Духовное познание, 2004. — 176 с.

· Ведение переговоров и разрешение конфликтов / Перевод с англ. — М.: Альпина Бизнес Букс, 2006. — 226 с. ISBN 5-9614-0227-4

· Медиация — искусство разрешать конфликты. Знакомство с теорией, методом и профессиональными технологиями / Составители: Г.Мета, Г.Похмелкина / Перевод с нем. Г.Похмелкиной. — М.: Издательство Verte, 2004. — 320 с. ISBN 5-94866-002-8

· Шамликашвили Цисана. Медиация как метод внесудебного разрешения споров. — М.: Межрегиональный центр управленческого и политического консультирования, 2006. — 86 с. ISBN 5-98872-002-1

Медиатор – конкурент или помощник? Как заработать на этом деньги? Я уже медиатор, если заключаю мировые соглашения?

Такими вопросами задается каждый адвокат, который сталкивается с этой темой, но немногие ищут на них ответы у своих коллег – медиаторов, хотя именно так и следовало бы сделать. Часто кажется, что вопросы межличностного общения и разрешения конфликтов – это то, чем каждый из нас занимается ежедневно, поэтому ничего нового там быть не может. Встречается мнение, что адвокат не может обращаться к медиации, ведь он представляет своего клиента, занимается восстановлением его нарушенного права, а поэтому никакого общения со второй стороной, а уж тем более учитывания ее интересов, быть не может.

Кодекс профессиональной этики обязывает адвоката принять все возможные меры для разрешения спора клиента мирным путем, что, безусловно, включает обращение к медиации. И более того – разрешает совмещать деятельность адвоката и медиатора. Попробуем разобраться, почему важны эти отсылки к мирному урегулированию спора для адвоката.

Обращение к медиатору может быть полезно адвокату и его клиенту несколькими аспектами. Прежде всего, эта переговорная техника снимает эмоциональную составляющую конфликта. Это помогает адвокату – как в случае удачной медиации, в ходе которой стороны смогли сами договориться и прийти к взаимовыгодному решению, так и в случае, если решение не было найдено: тогда клиент четко понимает, что ему надо, тяжелый эмоциональный аспект уходит. Адвокат не участвует в этом процессе, у него освобождаются время и силы.

Так где же место адвоката в медиации? Медиация – это четко структурированная переговорная технология, в которой медиатор отвечает за сам процесс, но решение принимают стороны. Для проведения результативной процедуры медиатор делает все возможное, чтобы в процессе участвовали лица, непосредственно принимающие окончательное решение.

В Комнату примирения, работающую в Арбитражном суде г. Москвы, обратились адвокаты сторон, более четырех лет представлявшие своих клиентов в большом количестве судебных процессов. На момент обращения они ждали решения арбитражного суда с тем, чтобы продолжить спор в суде общей юрисдикции. Их клиенты – муж и жена, разделившие после развода все, кроме одного юридического лица. Бывшие супруги общались только через адвокатов, которые в свою очередь так глубоко прониклись историей своих клиентов, что друг с другом общались также эмоционально.

Первые несколько встреч медиатор проводил с адвокатами сторон. На встречах обсуждалась возможность и целесообразность проведения процедуры. Было решено, что работа возможна, но только по отдельности с каждой из сторон. Следующие несколько встреч проводились с каждой стороной в присутствии адвоката. После того как участники начали доверять медиатору и самой процедуры, работа продолжилась без адвокатов. Когда стороны смогли договориться о главном – их готовности найти общее и взаимовыгодное решение, адвокаты вернулись в процедуру в качестве консультантов по условиям медиативного соглашения.

Этот пример показывает возможности участия адвоката в процедуре. На начальном этапе, когда люди находятся в конфликте, но они, наконец, нашли поддержку, присутствие адвоката помогает и процедуре, и медиатору. Хотя в этом случае медиатору приходится работать не только со стороной спора, но и с опасениями и недоверием ее представителя.

В связи с этим есть несколько сложных аспектов для медиатора: доверие адвоката медиатору и процедуре; наличие или отсутствие доверия у адвоката клиенту в том, что он способен разрешить проблему сам; боязнь адвоката потерять клиента, ощущение, что время, проведенное у медиатора, могло быть оплачено адвокату за его работу в суде.

Однако необходимо учитывать, что то время, которое клиент проводит у медиатора, разбираясь в тонкостях ситуации и своего к ним отношения, адвокат получает в качестве главного своего ресурса – свободного времени. Также не стоит забывать о втором, более важном, этапе участия адвокатов в процедуре – составлении медиативного соглашения, которое является не только возможной, но и необходимой формой участия в процедуре. Особенно это касается споров, находящихся на рассмотрении в суде, или которые потенциально могут туда попасть.

В одном из российских регионов проводился эксперимент, где все участвовавшие медиаторы были психологами и при составлении соглашения юристы к работе не привлекались. Все дела были направлены на медиацию судьями, и когда стороны возвращались с подписанным медиативным соглашением с просьбой утвердить его в качестве мирового, судьи хватались за голову, поскольку представленное соглашение было совершенно неприменимо в суде. Таким образом, все, достигнутое на медиации, не имело смысла, была обесценена работа сторон и медиатора. Безусловно, в большинстве случаев в правовых спорах медиатор – юрист, но стоит помнить, что он не имеет права консультировать стороны по юридическим вопросам в соответствии с законом, поэтому так ценна работа адвоката на этом этапе.

Вопрос о том, как оплачивается такое участие адвоката, решает каждый для себя сам: это может быть почасовая оплата или фиксированная сумма за участие в составлении медиативного соглашения или любая другая форма.

Медиация, как уже говорилось, – это структурированный метод, хоть и гибкий, представляющий широкие возможности для поиска решения, которое оставит всех довольными, включая стороны, привлеченных юристов, адвокатов, третьи лица. Для успеха необходимо доверие процедуре, медиатору, готовность сторон взять на себя ответственность за решение своих проблем, а адвокатов позволить клиенту найти мирное решение.

Адвокатура представляет собой важную часть правовой системы государства. Она обеспечивает реализацию права на юридическую помощь, закрепленного в конституции. Как правило, человек, попавший в тяжелую жизненную ситуацию, идет в первую очередь за помощью к адвокату.

Более того, в профессиональную этику адвоката входит участие в примирении сторон. Очевидно, что адвокат, оказывая правовую помощь, имеет право использовать элементы медиации в целях мирного разрешения спора, также участвовать в процессе медиации как представитель спорящей стороны или непосредственно быть медиатором. Стоит добавить, что ни один нормативный акт не запрещает адвокатам участвовать в медиативной деятельности.

Стоит обратить внимание на Закон о процедуре медиации № 193- ФЗ, который содержит требования к медиатору. Они включают в себя такие условия как запрет медиатору быть представителем одной из сторон, во время процедуры оказывать сторонам консультативную либо юридическую помощь, участвовать в процедуре, если он заинтересован лично в ее исходе. В общем, адвокат, привлеченный сторонами в качестве медиатора, обязан соблюдать положения закона о процедуре медиации.

Как закрепил Закон об адвокатуре, адвокат принимает на себя функции представителя только после заключения договора с доверителем на оказание юридической помощи. Адвокат вправе в процессе сотрудничества с доверителем предложить ему прибегнуть к процедуре медиации, в котором адвокат будет участвовать лично, или порекомендовать выбрать иного медиатора. По действующему законодательству стороны выбирают медиатора по взаимному согласию. Если для такого рода спора необходим профессиональный медиатор, то он назначается из членов саморегулируемой организации медиаторов.

Безусловно, возникает вопрос, являются ли подобные услуги возмездными или безвозмездными. Как указывает Закон № 193-ФЗ, услуги медиации могут оказываться по согласию сторон на любой основе. По существу, если медиативные услуги осуществляются на возмездной основе – это не противоречит законодательству.

На сегодняшний день Закон о медиации реализация путем создания объединений медиаторов-адвокатов. Как правило, это происходит через профессиональное адвокатское сообщество. Для достижения такого результата существуют все необходимые условия. Такие как развитая система адвокатских палат субъектов РФ, взаимодействие с судами, правоохранительными и госорганами и т.д.

Несомненно, любой задаст вопрос, а хватит ли навыков и профессиональных умений адвоката для исполнения обязанностей медиатора? По правде сказать – нет. Как бы ни соприкасались область деятельности адвоката и медиатора, деятельность последнего требует специальных знаний. Например, важны навыки и умения в области конфликтологии. Ведь необходимо знать все тонкости урегулирования спора между сторонами.

Также законодательно не закреплено полномочие адвоката заниматься медиативной деятельностью. Поэтому необходимо специальное урегулирование данного полномочия, порядок проведения процедуры медиации медиатором-адвокатом, этические правила.

Подведем итог, что выполнение адвокатом полномочий медиатора может получить свое развитие, так как только адвокатура сможет результативно содействовать продвижению медиации и внедрение ее в правовую систему.

Читайте также: