Особенности применения права при пробелах и коллизиях в праве кратко
Обновлено: 04.07.2024
Пробел в праве — это полное или частичное отсутствие норм, необходимость которых обусловлена развитием общественных отношений и потребностями практического решения дел.
Пробел в праве — это отсутствие в праве нормы, при помощи которой необходимо решать конкретные жизненные ситуации, требующие правового регулирования.
Причины появления пробелов
Объективные, если в момент принятия соответствующих норм права не существовало тех отношений, которые впоследствии заявили о себе в качестве нуждающихся в правовом регулировании.
Субъективные причины. Законодатель по каким-либо причинам сделал неверную оценку существующих общественных отношений и в силу этого что-то недосмотрел, упустил, неточно выразился, создал противоречие между нормами и т. д.
под влиянием политических факторов. Невозможность достигнуть консенсуса в законодательном органе может отдалить регулирование соответствующих отношений;
под влиянием идеологического фактора. Это означает идеологическое неприятие значительной части населения соответствующего явления общественной жизни. Иногда приходится ждать, когда уровень правовой культуры народа позволит урегулировать соответствующие отношения.
Виды пробелов в праве
Пробелы могут быть различными. Прежде всего, выделяют пробелы по времени выявления: первичные(первоначальные), проявившиеся в период опубликования и вступления в силу нормативных правовых актов, как правило, это результат упущения правотворческих органов. Вторичные (последующие), появившиеся после издания нормативных правовых актов в процессе правоприменения и развития общественных отношений.
Исходя из структуры нормы права, выделяют пробел в гипотезе, пробел в диспозиции и пробел в санкции.
По соответствующим источникам права:
пробел в позитивном праве — когда нет ни одного источника нрава: ни закона, ни подзаконного акта, ни обычая, ни прецедента, в которых бы присутствовала норма права, при помощи которой необходимо решать конкретную жизненную ситуацию, требующую правового регулирования;
пробел в нормативных актах — отсутствие норм права в законах и подзаконных актов;
пробел в законе — отсутствие норм права в данном законе. Подобно этому можно говорить о пробелах в иных нормативных актах, обычаях, прецедентах.
Если вам нужна помощь в написании работы, то рекомендуем обратиться к профессионалам. Более 70 000 авторов готовы помочь вам прямо сейчас. Бесплатные корректировки и доработки. Узнайте стоимость своей работы.
Отсутствие или неполнота нормы в данном акте есть и его пробел, и пробел права в целом.
По степени неурегулированности пробел существует в виде:
полного отсутствия норм по регулированию конкретной жизненной ситуации;
недостаточного регулирования имеющимися нормами.
По времени появления имеются первоначальные и последующие пробелы в праве:
первоначальные (первичные) возникают в момент издания нормативных актов;
последующие (вторичные) возникают после их издания в процессе развития общественных отношений.
По степени вины законодателя пробелы могут быть:
непростительные — если необходимость в правовом регулировании существовала в момент подготовки и прохождения законопроекта, а законодатель по какой-либо причине ее не заметил;
простительные — законодатель не мог по каким-то причинам увидеть и предвидеть потребность в правовом регулировании.
Способы устранения, восполнения и преодоления пробелов в праве
В принципе пробелы в праве, как и случаи полной правовой неурегулированности, должны устраняться законодателем по мере их обнаружения. Однако в силу системности права, тесного взаимодействия элементов системы права пробел в праве можно преодолеть еще в процессе реализации права, а именно в процессе правоприменения.
В юриспруденции выделяют три способа преодоления (устранения) пробелов:
- аналогия закона;
- субсидиарное применение права;
- аналогия права.
Аналогия закона - это способ преодоления пробела, при котором правоприменительное решение принимается на основе конкретной нормы конкретного закона, регулирующего сходные с рассматриваемыми отношения.
Аналогия закона предполагает соблюдение ряда условий:
наличие обшей правовой урегулированности данного случая;
отсутствие адекватной юридической нормы;
существование аналогичной нормы, т. е. нормы, в гипотезе которой указаны обстоятельства, аналогичные тем, с которыми столкнулся правоприменитель. Сходство юридических фактов как раз и позволяет задействовать диспозицию аналогичной нормы.
Субсидиарное применение права - это способ преодоления пробела, при котором правоприменительное решение принимается на основе нормы из другой отрасли права.
Это та же аналогия закона, но закона, относящегося к другой, родственной отрасли. Такое возможно, например, между нормами гражданского и семейного права.
Аналогия права - это способ преодоления пробела, при котором правоприменительное решение принимается на основе общего смысла и духа законодательства.
Аналогия права представляет собой менее точный прием решения юридического дела по аналогии и предполагает соблюдение следующих условий: наличие общей правовой урегулированности данного случая; отсутствие адекватной юридической нормы; отсутствие аналогичной нормы.
На практике это означает использование принципов — общих, межотраслевых, отраслевых институтов, которые закреплены в праве и так или иначе отражают закономерности предмета и механизма правового регулирования.
Применение аналогии права при наличии аналогичной нормы, как и применение аналогичной нормы при наличии адекватной, является ошибкой правоприменителя.
В уголовном и административном праве аналогия не допускается в принципе. Здесь действует правовая аксиома: нет преступления и нет проступка, как нет наказания и нет взыскания, если нет закона.
Коллизии в праве – противоречия между правовыми актами, регулирующими одни и те же общественные отношения. В большинстве случаев они являются негативным явлением и требуют искоренения. Исключения составляют объективно неизбежные коллизии в международном частном праве.
Способы разрешения или устранения коллизий:
правотворчество (отменяются устаревшие, неконституционные и незаконные акты, производится систематизация законодательства, в сфере международного частного права возможна международная унификация частного права);
толкование закона (в особенности судебное толкование, как по конкретным делам, так и нормативное, как КС РФ, так и арбитражных судов и судов общей юрисдикции);
применение коллизионных норм.
Коллизионная норма отсылает к тому или иному нормативно-правовому акту, а в международном частном праве – к праву того или иного государства. Такие нормы могут быть закреплены в Конституции (например указы Президента не должны противоречить ФЗ). Коллизионные нормы международного частного права закреплены в части третьей ГК Существуют коллизионные нормы, которые нигде не закреплены (например, при противоречии старого и нового закона применяется более новый закон). Это правило вытекает из общих принципов права, в частности из того, что законодатель вправе изменить ранее изданный им закон.
В российском праве применяются следующие коллизионные нормы:
в случае противоречия любого нормативно-правового акта Конституции применяются нормы последней;
в случае противоречия любого нормативно-правового акта (кроме Конституции) международному договору применяются правила международного договора;
дальнейшая иерархия актов по их юридической силе на федеральном уровне следующая: ФКЗ, ФЗ, указы Президента РФ, постановления Правительства РФ, нормативные акты министерств и ведомств;
юридическая сила актов субъектов РФ зависит от предметов ведения. Если акт принят по предметам исключительного ведения РФ, он не действует вообще. Если он принят по предметам совместного ведения, он действует, если не противоречит федеральным актам. Если он принят по предметам ведения субъекта РФ, преимущество имеет акт субъекта РФ (в Конституции они не перечислены, сюда относятся все вопросы, которые не отнесены к ведению РФ и к совместному ведению);
юридическая сила актов местного самоуправления также определяется в зависимости от предметов ведения;
при противоречии общего и специального акта, принятых одним органом, применяется специальный акт;
коллизии в международном частном праве разрешаются в соответствии с частью третьей ГК.
Общий принцип – диспозитивность: стороны в правоотношении с иностранным элементом вправе сами свободно избрать любое право если они этого не сделали, то право договора определяет закон, наиболее тесным образом связанный с правоотношением (в большинстве случаев это закон продавца). Есть и императивные нормы.
Правоприменитель в своей работе порою сталкивается с пробелом или с коллизией в действующем нормативно-правовом массиве. В такой ситуации правоприменение, более глубоко вторгаясь в регулирование общественных отношений, расширяет свободу усмотрения правоприменителя и имеет некоторые особенности. Рассмотрим это поподробнее.
Пробел означает "брешь" в нормативной системе, отсутствие в ней нормативных установлений относительно тех или иных жизненных обстоятельств, которые находятся в сфере правового регулирования[533]. Он порождается разными причинами:
- неполным или неточным изложением нормативных правовых предписаний,
- недостатками правотворческой техники,
- высокой динамичностью самих общественных отношений.
Пробел должен восполняться правотворческим органом путем издания нового нормативного правового акта. Однако пробел не освобождает правоприменителя от необходимости разрешить возникший юридический вопрос, принять по нему индивидуальное правовое предписание.
Своеобразие правоприменения при пробеле в праве выражается в том, что здесь требуется:
а) определить, входит ли данное фактическое обстоятельство в сферу правового регулирования, нуждается ли оно в юридическом опосредствовании и разрешении по существу;
б) установить, допускается ли в данной отрасли права использование каких-либо индивидуальных правовых средств преодоления пробела, имея в виду допустимость последних повсюду, где на этот счет нет специального запрещения законодателя;
в) найти именно то индивидуальное правовое средство, которое в данном конкретном случае является наиболее оптимальным с точки зрения юридического обеспечения изменяющихся потребностей социальной жизни, защиты прав, свобод и законных интересов участников данных отношений, укрепления законности и правопорядка.
Средства преодоления пробела заложены в самом действующем праве, независимо от частоты их использования находятся как бы в боевой готовности[534]. Ими являются аналогия закона, аналогия права и субсидиарное применение правовых норм.
Аналогия закона выражается в использовании для преодоления пробела нормы той же отрасли права, регулирующей сходное общественное отношение и, стало быть, способное временно "замещать" недостающее нормативное правовое предписание[535]. В случае отсутствия такой нормы, когда исчерпаны возможности "механизма" данной отрасли для решения обсуждаемого юридического вопроса, допустимо субсидиарное применение законоположений смежной, родственной отрасли права, выступающее, по мнению некоторых авторов, как более высокий уровень аналогии закона (В.И. Леушин, Я.Г. Янев). Если же и это невозможно, то приводится в движение аналогия права, при которой пробел преодолевается путем разрешения рассматриваемого вопроса на основе общих начал, принципов и целей законодательства, позволяющих по вполне объективным критериям принять законное и обоснованное индивидуальное правовое предписание.
Гражданский кодекс РФ, например, прямо указывает, что в случаях, когда входящие в предмет гражданского права отношения не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применяемый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям применяется регулирующий сходные отношения гражданский закон (аналогия закона), а при невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости (ст.6).
В подобной ситуации правоприменительный акт не восполняет пробел, он только временно, для данного конкретного случая "заделывает брешь" (преодолевает) в правовой системе. Содержащееся в нем индивидуальное правовое предписание носит сугубо казуальный характер, признание его некоторыми авторами "правилом для данного дела" является, по совершенно справедливому замечанию С.Н. Братуся, скорее метафорой[536]. Оно помогает выработать соответствующее правоприменительное положение, которое в случае восприятия правотворческими органами может стать впоследствии нормой права.
Под коллизией в праве следует подразумевать наличие двух и более параллельно действующих правовых норм, которые хотя и призваны регулировать одни и те же общественные отношения, однако противоречат друг другу или просто различны по содержанию. Н. А. Власенко резонно отмечает, что коллизия в одних случаях выступает как противоречие, в других - как различие, являющееся следствием недостаточной согласованности между нормативными правовыми предписаниями[537]. В ныне действующем российском законодательстве, к сожалению, есть и то, и другое.
В принципе коллизии в праве устраняются правотворческими органами в ходе обновления и совершенствования нормативно-правового массива страны. В правоприменении они преодолеваются в соответствии с хорошо известными специалистам правилами о том, что:
а) при коллизии норм разного иерархического уровня применяются нормы высшего уровня;
б) при коллизии норм, исходящих от одного и того же органа, применяется норма, изданная позднее[538];
в) при коллизии общей и специальной нормы применяется последняя.
Некоторые указания на сей счет есть в самом законе. Пример - Гражданский кодекс РФ, предусматривающий, что законы должны соответствовать этому кодексу, в случае противоречия указа Президента или постановления Правительства Российской Федерации закону применяется закон (ст.3), а если международным договором РФ установлены иные правила, чем предусмотренные российским законодательством, применяются правила международного договора (ст.7).
Но так или иначе, правоприменительным актом не отменяется и не пересматривается та правовая норма, которая остается не примененной в соответствии с правилами правоприменения при коллизии. Создается лишь индивидуальное правовое предписание для данного конкретного случая, которое приобретает общий характер только в странах, где правоприменительный прецедент считается источником права.
Есть несколько критериев классификации пробелов в праве, в зависимости от которых подбирается, как правило, способ их преодоления и последующего устранения правоприменительными органами. Их можно подразделить на виды по следующим признакам: 1) по структуре права и формам выражения (например, пробелы в законе, постановлении, решении и др.); 2) по отраслям права; 3) по времени возникновения (первоначальные, в момент издания нормативного акта, и последующие пробелы в правоприменительной практике); 4) по способам установления и устранения/преодоления.
Следовательно, можно выделить два основных способа восполнения пробелов: (1) устранение (вправе только нормотворческий орган), и (2) преодоление (может только правоприменительный орган). Существующий пробел в праве устраняется (полностью ликвидируется) только путем разработки недостающей нормы права или нового нормативного правового акта компетентным государственным органом. Но сам по себе правотворческий процесс весьма длительный и затрагивает существенные зоны правовой регламентации, требует тщательной проверки факта пробела в праве, изучения общественного мнения и позиций ученых в данной сфере на предмет зрелости общественных отношений для урегулирования их новыми нормами права.
В то же время пробелы в праве появляются довольно часто и поэтому их следует оперативно преодолевать в ходе правоприменительной деятельности, не дожидаясь запуска правотворческого процесса. Это гораздо быстрее и эффективнее, хотя и является всего лишь временным преодолением пробела до тех пор, пока он не будет ликвидирован правотворческим органом.
Такое нетипичное правоприменение основывается на аналогии, которая в общем смысле означает перенесение одних качеств, свойственных известным явлениям (предметам), на сходное однородное явление, которое сближается с ними в других своих свойствах (существенных признаках)[12]. В этом смысле разграничивают две формы правовой аналогии: аналогия закона и аналогия права.
Аналогия права – это правоприменение на основе исходных идей и смысла права, общих начал отрасли права или принципов правового института, в ситуации отсутствия релевантной нормы права, регулирующей аналогичные отношения. Источниками общеправовых положений также могут быть общепризнанные нормы и принципы международного права или общие нормы национальной конституции. Следовательно, это менее точный прием разрешения юридического дела.
Для допустимого использования правовой аналогии в условиях режима законности следует предварительно убедиться в том, что: (1) данная ситуация имеет юридический характер, влечет определенные правовые последствия и требует юридического регулирования; (2) в данной отрасли права не содержится релевантного правового положения, регламентирующего подобные случаи (отсутствие или неполнота правовых норм); (3) применение аналогии в соответствии с целями нормативно-правового акта, из которого заимствуются правоположения, сходные в существенных признаках, и отсутствие противоречий с действующими нормами права; (4) в законодательстве не должно быть прямого запрета на аналогию закона или аналогию права.
В то же время в сфере гражданского права нельзя отказывать в правосудии по причине отсутствия конкретной нормы права, поэтому институт правовой аналогии здесь разрешен. Права и обязанности сторон, прямо не урегулированные в действующем отраслевом законодательстве, могут определяться исходя из общих начал гражданского законодательства и принципов добросовестности, справедливости и разумности.
Если в гражданском процессе аналогия применяется к процессуальным нормам, то в арбитражном судопроизводстве оба типа правовой аналогии могут быть использованы в отношении материальных норм права. Напомним, что прямой обязанностью всех органов правосудия является принятие дела к рассмотрению и разрешению по существу, в том числе на основе разрешенной правовой аналогии[15].
Важно помнить, что общим правилом правоприменения в таком случае является сначала поиск сходной нормы права в той же самой его отрасли, а затем уже при отсутствии таковой можно обращаться к другой отрасли законодательства или принципам права в целом. Ошибкой правоприменителя является применение аналогии права в ситуации, когда существует аналогичная норма в законодательстве, либо же применение аналогичной нормы при наличии релевантной нормы права, прямо предусматривающей данный обстоятельства дела. В любом случае решение дела по аналогии подлежит дополнительной проверке надзорной инстанцией и сигнализирует о необходимости принятия акта, устраняющего выявленный пробел в праве.
Следует разграничивать правовую аналогию, которая всегда индивидуальна, и судебный прецедент, который имеет обязательную силу для сходных (аналогичных) случаев. Сегодня в отечественной практике важной проблемой реализации права по аналогии является деятельность высших судебных инстанций, которые нередко восполняют пробелы в правовом регулировании. Заметно усиливается тенденция признания прецедента как источника российского права, что несомненно способствует более оперативному устранению противоречий между нормами права и пробелами в законе. В такой ситуации Конституционный суд России и Верховный суд РФ по сути формулируют новые нормы, дополняющие действующее законодательство в рассматриваемых ими сферах.
Как известно, органы судебной власти в РФ призваны проводить обобщения судебной практики и осуществлять анализ действующего законодательства, а также наделены правом законодательной инициативы (ст. 104 Конституции РФ). Поэтому в постановлениях (руководящих указаниях) высших судов РФ встречаются формулировки (правила поведения), рассчитанные на неоднократную реализацию и обращенные сразу ко всем судебным инстанциям, а также к неопределенному кругу лиц, потенциально заинтересованных в помощи органов правосудия.
Коллизии норм права(юридические коллизии) являются наиболее существенными и значимыми противоречиями в праве, которые возникают вследствие юридико-технических изъянов либо политико-экономических, культурологических и других причин. Они проявляются в несоответствии нормативных правовых актов и (или) индивидуальных правоприменительных актов, в виде содержательных различий в диспозициях, гипотезах или санкциях норм права.
Различаются абстрактные (формально-юридические) и реальные (правоприменительные) коллизии, столкновение норм и актов внутри правовой системы на отраслевом и территориальном уровне, противоречия между нормами национального и международного права.
Разновидностями юридических коллизий могут быть различия или противоречия между: 1) нормами материального и процессуального (частного и публичного, национального и международного) права; 2) между нормативно-правовыми актами (между конституцией и федеральными законами; между федеральными актами и актами субъектов; между законами и подзаконными актами; между законом и нормативным договором, и др.); 3) между актами толкования права; 5) между юридическими процедурами; 6) между отдельными полномочиями субъектов права.
Коллизии могут выражаться не только в содержательно-смысловой несогласованности норм права (содержательные коллизии общей и специальной/исключительной норм права), но и в противоречиях по юридической силе (иерархические и субординационные коллизии), по времени и пространству действия норм (темпоральные и территориальные коллизии).
В юридической практике сложились следующие способы разрешения коллизий: принятие нового или отмена старого акта; внесение изменений в действующие акты; систематизация законодательства; референдумы; деятельность судов; переговорный процесс через согласительные комиссии; толкование и др.
В целях оперативного и эффективного преодоления встречающихся противоречий между юридическими нормами выработаны общие правила их разрешения: 1) при коллизии общей и специальной нормой применяется последняя; 2) противоречие между нормами права, принятыми в разное время, устраняется приоритетом более поздней по времени нормы; 3) коллизия норм, исходящих от различных органов государственной власти, разрешается в пользу норма законодательного органа; 4) противоречие норм федерального закона и закона субъекта в пределах полномочий федерального уровня снимается путем применения нормы федерального закона.
Пробел в законодательстве – это неполнота в действующем законодательстве, при которой отношение, находящиеся в сфере правового регулирования, не урегулировано конкретной правовой нормой.
Конкретная правовая норма – это правовая норма, точно определяющая права, обязанности, меру правового принуждения.
Пробел в законодательстве следует отличать от отсутствия полной правовой нормы, кода данное отношение находится вне действия права.
Причины пробелов в законодательстве:
Объективные – сложность регулированных отношении, быстроразвивающиеся отношения.
Субъективные – недостаточная компетентность лиц, принимающих нормативные акты.
Преодоление пробела в законодательстве – особая деятельность правоприменительного органа, при которой он на основе действующего законодательства принимает индивидуальное решение, которое является нормой для данного дела.
Особенность преодоления пробела в законодательстве заключается в том, что данное отношение регулируется не только нормой права, но нормой права в единстве с правоприменительным актом. Без данного правоприменительного акта норма права отношения не регулирует.
Способы преодоления пробелов:
· Аналогия закона – это такой способ, при котором данное отношение регулируется с помощью нормы права, регламентирующей сходное отношение и относящееся к той же отрасли права.
o Основания для применения данного способа: существенное сходство межу тем отношением, которое урегулировано нормой правой и тем, которое не урегулировано (характер отношения, нормы принадлежат к одной и той же отрасли права).
· Субсидиарное применение (межотраслевая аналогия) – применятся нормы из сходной отрасли права (гражданское – трудовое). Применяется только тогда, когда не удается аналогия закона.
· Аналогия права – способ, при котором отношения регулируются из общих начал и смысла законодательства (принципы права). Применяется если не возможно применение остальных способов. Не допустима при применении норм уголовной и административной ответственности.
Понятие юридического процесса, его виды.
Процесс – последовательная смена состоянии или стадии развития чего-либо; Совокупность последовательных действии, для достижения определенного результата.
Юридический процесс – урегулированная нормами права деятельность уполномоченных субъектов по подготовке и принятию норм права или индивидуальных решении, а также по контролю над их реализацией.
Признаки юридического процесса:
Толкование права.
1. Понятие толкование.
2. Способы толкования.
3. Виды толкования.
o Виды толкования по субъектам.
o Виды толкования по объему.
4. Интерпретационные акты.
5. Толкование договоров.
В научной практике толкование понимается обычно в двух смыслах:
· Широкий смысл - толкование – познавательный процесс, направленный на объяснение явлений природы, общественных явлений, в т.ч. правовых актов.
· Узкий смысл – толкование – объяснение выражений, формул, символов и так далее.
Толкование права имеет следующие признаки:
· Это деятельность интеллектуально-волевая, организационная, это процесс, протекающий во времени.
o Уяснение – разъясняется толкование для себя.
o Разъяснение – разъяснение толкования для других.
o Интерпретация – деятельность, предполагает наличие коммуникативной связи, а соответственно это всегда наличие 2-ух субъектов. Будучи связью коммуникативной, толкование предполагает наличие четкой оформленности.
o Уяснение и разъяснение имеет разные цели. Уяснение – быстрый, почти не узнаваемый процесс понимание норм права юристом. Разъяснение – адвокат разъясняет нормы права подсудимому.
· Это деятельность, направленная на уяснение смысла правового требования.
o Толкователь (интерпретатор) имеет дело с содержанием нормы, но не реализует нормы
o Толкование означает раскрытие того содержания, которые заложено в правовом требований. Толкование не может приводить к созданию новых правовых норм или требований.
o Толкование – это разъяснение содержания правовых требований, объектом толкования выступают правовые требования, предписания, содержащиеся в НПА, договорах и в иных правовых актов (правоприменительных актах).
· Толкование имеет особые цели:
o Совершенствование толкуемых актов.
Толкование – интеллектуально-волевая деятельность по выявлению подлинного содержания, с целью реализации и совершенствования права.
Необходимость толкования обусловлено его признаками, особенностями форм выражения во вне, особенностями функционирования.
Право обладает нормативностью, следовательно возникает необходимость конкретизировать норму. В ходе толкования нормы переводятся на язык более конкретных высказываний, не вызывающих сомнения о необходимости толкуемой нормы именно к данной ситуации.
Формальная определенность очень выгодно отличает права от других социальных регуляторов.
Формальность права может провялятся в его устаревании.
Системность – это свойство права, почти не имеющее изъянов.
Особенность, предопределяющая необходимость толкования – это языковая форма права. Разные языковые явления должны быть правильно квалифицированы юристом.
Истинное суждение о содержании нормы права возможно лишь в том случае, если толкование является правильным, только при соблюдении специальных правил.
Способы толкования – это совокупность приемов и средств, используемых для установления содержания правовых актов.
Интерпретатор использует дополнительные знания, эти знания относятся либо к языку, либо представляют знания логики, либо использует знания, как реально, фактически норма работает. Использование разных знании предопределяет соответствующий способ.
В зависимости от субъекта:
o Аутентическое – толкование тем, кто издал НПА (ссылки, сноски в УК).
Нормативное толкование – результаты распространяются на множество результатов.
Казуальное толкование – распространяется на одну конкретную ситуацию.
Толкование – процесс познания , связанный с языком.
Цель: перевод смысла правового требования на язык более конкретных высказываний, таким образом, результат толкования – это совокупность высказываний интерпретатора.
При определении объема толкования сравниваются:
· Выборы интерпретаторов о содержательном элементе нормы, вытекающие из текста нормы, с выборами, полученными на оснований применения всей совокупности способов толкования.
По поводу объема толкования в науке существует 2 подхода:
· Отрицание необходимости толковать расширительное или ограничительное. Сам интерпретатор приписывает значение нормы – этот подход является нигилистическим, так как объективное, независимое от воли интерпретатора, содержание нормы отрицается. С этим выводом не согласны представители узко-формалистического подхода, они отрицают распространительное ограничительное толкование, противоречащим принципу законности.
· Есть потребность, необходимость и возможность в распространительном или ограничительном толкований.
Причины по которым нормы необходимо толковать распространительно или ограничительно:
· Недостатки формулирования нормы.
· Системность права, как особое его свойство. Это наиболее встречающаяся, объективная причина.
Наличие или отсутствие реальной потребности в ограничительном и распространительном толковании определяется самим интерпретатором.
Если же интерпретатор растолкует норму буквально при несовпадении буквы и смысла, то это будет правоприменительной ошибкой и соответственно повлечет либо обжалование, либо отмену.
Случаи, необходимости применения ограничительного или распространительного способа:
1. Ограничительное или распространительное толкование может основываться на легальных дефеницах. Чаще всего необходимо понятие уточнять, вводить конкретные признаки, тем самым ограничивая его объем
2. Когда присутствует специальная норма, делающая изъятие из более общей нормы.
3. Ограничительное толкование может осуществляется на основе норм общей части той или иной отрасли права.
4. Ограничительное воздействие на некоторые управомочивающие нормы оказывают запреты, если те и другие нормы призваны регламентировать одни и те же общественные отношения.
5. Распространительно толкуются незаконченные перечни обстоятельств, условий и т.д.
Ситуации, когда распространительное или ограничительное толкование не допускается:
· Распространительное толкование исчерпывающие перечней.
· Ограничительное толкование незаконченных перечней.
· Распространительное толкование санкций.
· Распространительное толкование положений, составляющие исключение из общих правил.
· Ни распространительному, ни ограничительному толкованию термины определенной легальной дефеницы.
Когда буква и смысл совпадает – толкование Буквальное, когда не совпадает – распространительное или ограничительное.
Интерпретационные акты – правовые акты компетентных государственных органов, содержащие результаты официального толкования.
· Создаются и обеспечиваются государством.
· Закрепляются в письменной форме
· Обязательны для соответствующих субъектов.
Эти 3 признака являются общими для интерпретационного и правоприменительного актов.
· Содержит результаты толкования (отличает).
Суть вопроса в том, что содержится ли в интерпретационных актах нормы или нет.
· Акты легального официального толкования содержат правовые нормы. Такой акт содержит особые интерпретационные нормы:
o Они имеют все признаки нормы права. Это правила общего, а не индивидуального характера.
o Они указывают на юридические права и обязанности.
o Они обязательны на столько же, на сколько и норма самого закона.
Особенности интерпретационного акта:
ü Имеют более конкретный характер.
ü Не выходят за рамки содержания толкуемой нормы.
ü Не имеют нормативной новизны.
ü Нарушение этих нормы – нарушение самой нормы закона
· Акты легального официального толкования норм права не содержат:
o Органы принимающие интерпретационные акты не обладают правотворческой компетенцией.
o Эти акты не содержат новых норм, а лишь разъясняют содержание норм.
o Не отделимы от толкуемого акта и разделяют его судьбу.
· Компромиссная – предписания содержащие в интерпретационных актах следует считать не нормами, а правоположениями. В отличии от норм они не имеют юридической силы, так как сами по себе не могут составлять основу правоприменительных решений, однако они имеют юридическое значение, так как правоприменитель должен учитывать содержание этих правоположений.
Признание Конституционны Судом конкретных положений закона не соответствующим конституции является негативным правотворчеством, так как содержит особую оперативную норму.
Договор – это общая для двух или более субъектов мысль о взаимных права и обязанностях. Внешней формой договора является письменная или устная речь. Договоры в принципе могут и не иметь вербальной формы, когда они заключаются путем совершения конкулигентных действий. Однако, объектом толкования является именно договор-документ.
Основная проблема при толковании договора заключается в возможном несовпадении волеизъявления (то что сказано или написано) и реальной воли.
Этапы, выделенные Покровским:
В древнем праве: всякое слово торжественной формулы было неприкосновенным. Вся эта формула получала непреклонную силу.
Первая половина 19 века: предпочтение воли, а не волеизъявления.
Вторая половина 19 века:
В настоящее время 431ст. ГК расставляет соответствующие приоритеты воли и волеизъявления
Возможно, что правоприменитель в своей работе сталкивается с пробелом в действующем нормативно-правовом массиве. В такой ситуации правоприменение, более глубоко вторгаясь в регулирование жизненных отношений, расширяет свободу усмотрения правоприменителя и имеет некоторые особенности.
Конечно, пробел должен восполняться правотворческим органом путем издания нового нормативно-правового акта. Он может восполняться обычаями делового (банковского) оборота, поскольку это допускается гражданским или иным законодательством. Однако надлежащим образом не восполненный пробел не освобождает правоприменителя от необходимости разрешить возникший юридический вопрос, принимая по нему индивидуально - правовое решение. Отсюда - неизбежность правоприменения даже при пробелах в праве, преодоления его каким-либо образом.
Своеобразие правоприменения при пробеле в праве выражается в том, что здесь требуется:
а) определить, входит ли данное фактическое обстоятельство, о котором идет речь, в сферу правового регулирования, нуждается ли оно в юридическом опосредовании и разрешении по существу;
б) установить, допускается ли в данной отрасли права использование каких-либо индивидуально-правовых средств преодоления пробелов, имея в виду допустимость последних повсюду, где на этот счет нет специального запрещения законодателя;
в) найти именно то индивидуально-правовое средство, которое в данном конкретном случае является наиболее оптимальным для юридического обеспечения изменяющихся потребностей социальной жизни, усиления защиты прав, свобод и законных интересов участников общественных отношений.
Средства преодоления пробела заложены в самом праве. Они независимо от частоты их использования находятся как бы в рабочем состоянии. Ими являются: аналогия закона, аналогия права и субсидиарное применение правовых норм.
Гражданский кодекс РФ (общая часть) в ст. 6 прямо указывает на возможность правоприменения по аналогии закона и аналогии права.
Правоприменительные акты
Правоприменение находит свое выражение вовне в правоприменительном акте, который являет собой единство действий, решений и их документальной формы.
Правоприменительный акт не сводится лишь к волеизъявлению, имеет одновременно свойства и акта-действия, и акта-решения, и акта- документа.
В качестве решения правоприменительный акт служит ответом на возникший юридический вопрос, в качестве документа - официальной формой его закрепления, в качестве действия - средством его формирования и документального удостоверения. Причем именно документальная форма позволяет точно и обстоятельно сформулировать и зафиксировать принятое решение и его основания, проверять их законность, обоснованность и справедливость, организовать исполнение правоприменительного решения.
Только простейшие акты правоприменения возможны в устной форме, как, скажем, при предупреждении автоинспектором водителя или пешехода, допустившего незначительное нарушение правил уличного движения без вредных последствий. Однако и они не могут низводиться до конклюдентных действий, т.е. молчаливого поведения, свидетельствующего о каком-либо намерении правоприменителя, а должны быть четко сформулированы в виде конкретного и однозначно выраженного индивидуально-правового решения.
В структуре правоприменительного акта-документа различают вводную, описательно-мотивировочную и резолютивную части. В первой из них (вводной части) указываются наименования акта и принимающего его органа, дата, разрешаемое дело, перечень его участников (истец, ответчик и др.), во второй (описательно-мотивировочной) - излагаются констатации относительно обстоятельств дела и имеющихся средств их доказывания; в последней (результативной) - формулируется само принятое по делу решение, а также обозначаются порядок и сроки его обжалования и опротестования. Во многих случаях закон прямо предусматривает мотивировку правоприменительного акта (например, ст. 103 АПК РФ). Мотивировка предполагает изложение лежащих в основе правоприменительного акта фактов, доказательств и закона, приведение юридической, фактической и логической аргументации выраженных в нем выводов по делу. Она способствует повышению убедительности принятого решения, дает его адресатам ясное представление о тех основаниях и мотивах, из которых исходит правоприменитель, являясь тем самым одной из гарантий сознательного отношения всех и каждого к правоприменителю.
Любой правоприменительный акт должен быт законным, обоснованным и справедливым. Этим принципиальной важности требованиям удовлетворяет правоприменительный акт, который принимается уполномоченным на то органом (должностным лицом) с соблюдением процессуального (процедурного) порядка, соответствует достоверным фактам и действительному существу применяемой правовой нормы, содержит верное решение, исторически меняющееся представление о должном.
По своим видовым особенностям правоприменительные акты весьма разнообразны. Особое значение придается делению правоприменительных актов на исполнительные и правообеспечительные. Первые из них принимаются в ходе исполнительно-распорядительной деятельности, вторые - в обеспечении санкций правовых норм. И те, и другие могут быть основными и вспомогательными. Если основные правоприменительные акты содержат завершающее решение по юридическому делу, то вспомогательные - подготавливают это решение (например, истребование судом дополнительных документов, назначение им судебной экспертизы), подтверждают его законность и обоснованность (скажем, определение федерального окружного арбитражного суда об оставлении в силе решения арбитражного суда РТ) или корректируют процессы его исполнения, что, к примеру, происходит при условно-досрочном освобождении от наказания по ст. 79 УК РФ.
Вопросы для самоконтроля
1) Что понимают под правоприменением?
2) Как соотносятся индивидуальное правовое регулирование и правоприменение?
3) Что означает пробел в праве?
4) Каковы причины, порождающие пробелы в праве?
5) Каковы правила преодоления пробела в праве?
6) Какие существуют средства преодоления пробела в праве?
7) Что собой являют коллизии в праве?
8) Каковы причины коллизий в праве?
9) Каковы пути преодоления коллизий в праве?
10)Что собой являет правоприменительный акт?
11)Какие виды и по каким основаниям правоприменительных актов выделяют в теории и практике?
Раздел IV. ПРАВОСОЗНАНИЕ. ПРАВОВАЯ КУЛЬТУРА.
ЗАКОННОСТЬ. ПРАВОПОРЯДОК. ДИСЦИПЛИНА
Читайте также: