Обратная отсылка в мчп кратко

Обновлено: 04.07.2024

Обратная отсылка и дальнейшая отсылка (отсылка к праву третьего государства)

Существо проблемы. Одной из наиболее интересных проблем современного коллизионного права является проблема обратной и дальнейшей отсылки (отсылки к праву третьего государства).

Проблема обратной отсылки состоит в определении объема, в котором должен быть применен иностранный закон, на который указывает коллизионная норма , - следует ли понимать указание двусторонней коллизионной нормы лишь как указание на иностранное материальное право или как указание на совокупность материальных и коллизионных норм иностранного права.

В первом случае проблема обратной и дальнейшей отсылки не возникает. Однако если допустить, что коллизионная норма отсылает и к материальным, и к коллизионным нормам иностранного права, т.е. имеет в виду соответствующий иностранный правопорядок в целом, картина радикально меняется. В этом случае возникает вопрос, каким образом и в каких случаях можно и нужно учитывать предписания иностранной коллизионной нормы. Ведь такая коллизионная норма чужого правопорядка может предлагать иное решение коллизионного вопроса, чем коллизионная норма страны, суд которой рассматривает спор, или коллизионная норма, которую счел применимой арбитраж. Она может указывать на правопорядок страны местонахождения суда (обратная отсылка) или на правопорядок третьей страны (дальнейшая отсылка).

Возникает вопрос, должна ли уступать коллизионная норма страны, суд которой рассматривает спор, свое действие иностранной коллизионной норме?

Конечно, было бы желательно, чтобы коллизионные вопросы решались во всем мире одинаково, например вследствие международной унификации множества внутринациональных систем международного частного права. В таком случае проблемы отсылки не возникало бы вовсе. Однако пока возможность такой унификации, которая попутно предполагала бы также и единообразное решение вопросов квалификации, не просматривается.

Развитие коллизионного права по вопросу об отсылке. Проблема обратной и дальнейшей отсылки получила теоретическое осмысление в литературе международного частного права после принятия нескольких судебных решений XIX в. которых речь пойдет далее. Однако до наших дней дошли сведения также о решениях Руанского парламента, датируемых 1652 и 1663 гг., в которых это судебное присутствие решало проблему отсылки. Эти решения описал французский юрист Фролан, который, таким образом, стал первым автором, обратившимся к рассматриваемой проблеме.

Анализ, в частности, двух приведенных решений английского суда заставил Чешира заметить, что доктрина renvoi основывается на неубедительных прецедентах и не может считаться общей нормой английского права, поскольку практика не выработала достаточной прецедентной базы.

Дискуссия по вопросу об обратной и дальнейшей отсылке стала оживленной после принятия французским судом решения по делу Форго 1878 г. (окончательно решено кассационным судом в 1882 г.). Факты этого дела были таковы. Проживавший в течение нескольких лет в Париже баварский подданный умер без завещания, оставив движимое имущество. В соответствии с французским правом вопрос о наследовании подлежал урегулированию в соответствии с баварским законом как национальным законом Форго. Баварский же закон отсылал к французскому закону как закону последнего места проживания наследодателя. Французский Кассационный суд склонился в пользу допущения обратной отсылки к французскому праву и применил французскую норму, в силу которой родственники Форго не имели права наследования, и все имущество перешло к французской казне.

За решением по делу Форго последовал целый ряд решений, также принявших концепцию отсылки. Однако уже в конце XIX в. и позднее имели место решения, отвергавшие применение обратной отсылки. Мнения в доктрине той эпохи разделились. В целом можно было говорить о том, что как в Германии, так и во Франции наблюдалось расхождение между наукой, в основном отвергавшей концепцию renvoi, и судебной практикой.

Так, в практике немецких судов, которые учитывали отдельные случаи допущения обратной отсылки в Германском гражданском уложении, имели место как случаи признания обратной отсылки (ремиссии), так и случаи признания отсылки к праву третьего государства (трансмиссии). Хотя право указывало лишь на несколько случаев допущения отсылки, применение концепции было расширено по аналогии до такой степени, что были охвачены практически все случаи коллизии законов.

Практика США, в принципе враждебная доктрине renvoi, тем не менее допускала обратную отсылку при решении вопросов титула на землю и вопросов действительности разводов.

Практика Германии до наших дней продолжает допускать обратную и дальнейшую отсылку. Немецкие коллизионные нормы отсылают к иностранному правопорядку в целом, т.е. и к его международному частному праву, если это не противоречит смыслу соответствующей немецкой коллизионной нормы - ст. 4 (I, 1) Вводного закона к ГГУ. Более того, в доктрине высказывается мнение, что при отсутствии искомой коллизионной нормы в праве, на которое указывает немецкая коллизионная норма, содержание такой искомой нормы выводится из смысла норм этого чужого права относительно подсудности.

Современная практика Франции также продолжает допускать обратную и дальнейшую отсылку в значительном числе случаев.

Наиболее развернутым образом представлено регулирование по рассматриваемому вопросу в швейцарском Федеральном законе о международном частном праве, вступившем в силу в 1989 г. Во-первых, отсылка швейцарского Закона к иностранному праву охватывает все положения, которые в соответствии с этим правом подлежат применению к обстоятельствам дела (ст. 13). Во-вторых, если применимое право предусматривает отсылку к швейцарскому праву или к другому иностранному праву, то такая отсылка принимается во внимание, поскольку она предусматривается данным Законом. Например, этот Закон предусматривает отсылку к швейцарскому праву в вопросах личного и семейного статуса (п. 2 ст. 14).

В числе новейших кодификаций, также построенных на отсылке, 239 следует упомянуть Гражданский кодекс Квебека 1991 г. - ст. 3080.

Аналогично решен вопрос об отсылке и в ст. 20 Регламента ЕС 241 № 593/2008 от 17 июня 2008 г. о праве, применимом к договорным обязательствам.

Тем же путем идут и иные новейшие унификационные документы, разработанные Гаагской конференцией по международному частному праву: Гаагская конвенция от 5 июля 2006 г. о праве, применимом к определенным правам в отношении ценных бумаг, хранящихся у посредника (ст. 10) и Протокол от 23 ноября 2007 г. о праве, применимом к обязательствам по содержанию (ст. 12).

Английский Закон о международном частном праве 1995 г. исключает отсылку применительно к коллизионному регулированию деликтных обязательств; применение же концепции к договорам устранено Законом 1990 г., которым в английское право введены правила Римской конвенции 1980 г.

Новейшая судебная практика Англии показывает склонность судов этой страны отказываться от допущения отсылки. В недавнем деле Iran к Berencl, разрешенном Судом королевской скамьи 1 февраля 2007 г., истец - Иран - потребовал возврата фрагмента известнякового барельефа эпохи Ахменидов.

Ответчица - Дениза Беренд - в свою защиту ссылалась на то, что английские коллизионные нормы указывают на применимость к вопросу о титуле на этот барельеф французского права, поскольку она приобрела этот фрагмент, когда он был во Франции (в ноябре 1974 г.). Ответчик полагала, что французское право дает ей возможность защищаться в соответствии с правилами относительно защиты добросовестного приобретателя или приобретательной давности. Спорный фрагмент барельефа был приобретен на публичном аукционе.

Истец требовал применить французские коллизионные нормы, которые в изъятие из общего правила lex situs указывали на применимое право Ирана - страны происхождения фрагмента барельефа. Применение права Ирана означало бы необходимость удовлетворения иска.

Суд королевской скамьи отказался применить отсылку и, следовательно, право Ирана, сочтя, что понятие французского права, с точки зрения английской коллизионной нормы, включает лишь его материальные нормы, но не коллизионные.

В российском праве проблема отсылки на уровне закона впервые получила регулирование в актах, посвященных вексельному и чековому праву. Так, Положение о чеках, утвержденное Постановлением СНК и ЦИК СССР от 6 ноября 1929 г., а также Положение о простом и переводном векселе, утвержденное Постановлением СНК и ЦИК СССР от 7 августа 1937 г., воспроизводившее Единообразный закон о простом и переводном векселе - приложение к Женевской конвенции 1930 г., предусматривали, что если иностранный закон отсылал к закону другого государства, то применялся этот последний закон.

Закон РФ о международном коммерческом арбитраже 1993 г. основан на упоминавшемся выше Типовом законе ЮНСИТРАЛ о международного торговом арбитраже (в ред. 1985 г.). Соответственно Закон РФ о международном коммерческом арбитраже вслед за Типовым законом ЮНСИТРАЛ в ст. 28 закрепляет негативное отношение к обратной отсылке, предписывая при рассмотрении споров в арбитраже толковать любое обозначение права или системы права какого-либо государства как непосредственно отсылающее к материальному праву этого государства, а не к его коллизионным нормам.

Новейшая российская кодификация коллизионного права, осуществленная в части третьей ГК РФ России, вступившей в силу с 1 марта 2002 г., содержит в ст. 1190 правила, касающиеся отсылки. Согласно данной статье любая отсылка к иностранному праву понимается как отсылка к материальному, а не коллизионному праву соответствующей страны.

Однако п. 2 ст. 1190 ГК РФ предусматривает исключения из 252 вышеуказанного правила в вопросах определения правового положения физического лица. Обратная отсылка, но не дальнейшая отсылка, допускается при определении личного закона физического лица; права, регулирующего гражданскую правоспособность и дееспособность; права, подлежащего применению при определении прав физического лица на имя; права, применимого к опеке и попечительству; права, подлежащего применению при признании безвестно отсутствующим или объявлении умершим.

Следует согласиться с анализом М.М. Богуславского, что часть 253 третья ГК РФ является примером общего отрицательного подхода к обратной отсылке 2 Богуславский М.М. Международное частное право: Учебник. 5-е изд., перераб. и доп., с изм. М., 2008. С. 104. .

Представляется, что предпринятое обозрение позволяет заключить, что тенденцией развития современного коллизионного права является отказ от применения обратной и дальнейшей отсылки или по меньшей мере ограничение сферы применения допущения отсылки.

Обратимся к анализу того, каких целей позволяет достичь применение доктрины обратной и дальнейшей отсылки и какие сложности связаны с ее применением.

Следует согласиться с суждением английской доктрины, что допущение отсылки ставит суд в зависимость от двусмысленных и противоречивых показаний иностранных экспертов. Она делает необходимым получение доказательств не только в отношении существа материально-правового регулирования в данной стране, но и в отношении норм коллизионных. В праве Англии эта задача оказывается тем более сложной, что вдобавок суд оказывается перед необходимостью осмыслить и иностранные правила в отношении отсылки.

Авторы современной редакции учебника международного 259 частного права Чешира и Норта в качестве важнейшего аргумента против доктрины обратной отсылку используют указание на ее несоответствие нуждам практики. Так, в области договорного права очевидно, что коллизионная норма указывает лишь на чужое материальное право. Это связано с тем, что в этой сфере широко допускается автономия воли сторон, и лишь немногие предприниматели осознанно опирались бы на доктрину renvoi.

В английской доктрине обращается внимание и на иные сложности при применении доктрины отсылки. Так, если статус физического лица регулируется законодательством государства, на территории которого действует несколько правовых систем, отсылка к национальному праву такого лица будет лишена смысла, так как претендовать на регулирование правоотношения все равно будут несколько правопорядков, действующих в таком государстве.

В этой связи указывают на английское решение по делу 1940 г. re O’Keefe: британская подданная умерла в Италии, не оставив завещания. Встал вопрос о наследовании движимого имущества. В соответствии с английскими коллизионными нормами наследование должно было регулироваться итальянским правом, так как итальянское право было правом домицилия умершей. Итальянская коллизионная норма указывала на применимость закона гражданства умершей. Местом рождения женщины была Индия, первоначальным домицилием - Ирландия, так как ее отец имел там постоянное место жительства, когда она родилась. Однако в Ирландии женщина была лишь однажды проездом, в том время как в Англию она наведывалась гораздо чаще, а постоянно проживала в Италии. Тем не менее суд решил, что применению подлежит право Ирландии.

Сторонники допущения обратной отсылки говорят, что она позволяет достичь единства решений вне зависимости от того, в какой стране разбирается дело. Так, в отечественной литературе эту точку зрения отстаивал В.М. Корецкий, который полагал, что роль концепции обратной отсылки в том, чтобы обеспечить согласование конфликтных норм разных государств при их выявленной несогласованности.

Следует, однако, согласиться, что допущение обратной отсылки отнюдь не обязательно обеспечивает единообразие решений. А.А. Пиленко заметил, что отсылка не ведет к искомому единству. Так, последовательное применение отсылки судом двух разных стран приведет, по мнению Пиленко, к комически звучащему результату. Два судьи применят разные законы, притом каждый - не тот закон, на который указывает его собственная коллизионная норма.

Чешир и Норт в связи с этим отмечали, что с точки зрения применимой английской доктрины renvoi единообразие может быть достигнуто тогда, когда концепция применима только в одной из стран, чьи коллизионные нормы претендуют на применение. В противном случае цепочка отсылок может быть бесконечной. С этим мнением был согласен и А.Н. Макаров.

В поддержку концепции отсылки иногда приводят то соображение, что благодаря обратной отсылке правоотношение регулирует национальное материальное право, которое, по понятным причинам, известно суду лучше, чем право иностранное, что позволяет ему регулировать правоотношение с меньшими затруднениями.

Представляется, что оба этих суждения имеют в своей основе общее неприятие идеи допущения применения иностранного права. Действительно, если есть возможность избежать такой неприятности, как обращение к праву иной страны, почему бы и не использовать для этого такую удобную концепцию, как отсылка?

Проблема отсылки в ряду более общих проблем коллизионного права. Вопрос о допущении обратной и дальнейшей отсылки связан с вопросом о природе коллизионной нормы и о назначении конфликтного (коллизионного) права. Именно таким образом эта проблема традиционно рассматривалась в литературе.

Точку зрения Нольде разделял и А.Н. Макаров: «Решающее значение при обсуждении проблемы отсылки должны. иметь не критические доводы, а внимательный анализ самого существа вопроса в тесной связи с основными принципами коллизионного права.

Брун резюмирует свои наблюдения тем, что, будучи по своей природе публично-правовой, коллизионная норма никогда не уступает своего места коллизионной норме чужого законодательства, а, следовательно, отсюда сама собой вытекает несостоятельность теории обратной и дальнейшей отсылки.

Представляется, что такая близость правовой природы коллизионных и процессуальных норм подтверждает важность аргумента, предложенного Бруном. Публично-правовая норма, имеющая по общему правилу строго территориальное действие, не может быть применена вследствие указания на нее со стороны другой коллизионной нормы. То есть сама природа коллизионных норм противоречит идее допущения обратной и дальнейшей отсылки.

Анализ А.А. Лунца представляется не вполне законченным. Конечно, коллизионная норма должна способствовать развитию международных экономических связей, но совсем не понятно, как из этого следует сделать вывод о необходимости применять обратную отсылку.

Вопрос о месте обратной и дальнейшей отсылки в коллизионном праве тесно связан и с вопросом о характере коллизионных норм. В современном конфликтном праве происходит своеобразная революция, состоящая во все более широком допущении гибких коллизионных норм и принципов, лишь указывающих на путь отыскания права, тесно связанного с правоотношением в каждом конкретном случае.

На это обращается внимание в английской литературе. В праве Англии доктрина renvoi возникла в качестве средства минимизации жесткости коллизионных норм относительно действительности завещаний.

Представляется, что обратная и дальнейшая отсылка может стать достоянием истории права лишь тогда, когда во всех областях коллизионного регулирования повсеместно установится принцип наиболее тесной связи.

Когда к различным явлениям применяется один и тот же термин возникают скрытые коллизии.

Скрытые коллизии могут быть позитивными и негативными.

Позитивные скрытые коллизии – когда несколько правопорядков в одно и то же время хотят регулировать одно и то же отношение. Негативные скрытые коллизии – никто не изъявляет желания регулировать правоотношение, вызывающее споры.

Возник спор о правоспособности англичанина, домицилированного во Франции. Мы наблюдаем негативную коллизию, потому что оба государства, Англия и Франция, считают компетентными законы друг друга.

Теория отсылок

Теория отсылок строится на скрытых коллизиях. В основе теории обратная отсылка и отсылка к третьему закону.

Обратная отсылка МЧП говорит о том, что иностранное право отказывается регулировать правоотношение, вызывающее споры, и отсылает обратно к закону суда государства. Это отсылка первой степени.

Отсылка к третьему закону бывает, когда у иностранного правопорядка отсутствует материальное регулирование отношения, и он отсылает к праву третьего государства. Это отсылка второй степени или трансмиссия.

Теоретически возможны и последующие отсылки.

Становление теории обратных отсылок

В международном частном праве отсылки составляют самостоятельный институт, который называется институтом обратной отсылки.

В законодательствах некоторых государств приведено определение отсылок.

Обратная отсылка – повторная отсылка иностранного права к правопорядку государства, коллизионная норма которого, отослала к данному иностранному правопорядку.

Отсылка к праву третьего государства – отсылка коллизионной нормы права иностранного государства к праву третьего закона.

Отсылки появляются не только по причине скрытых коллизий, необходимо учитывать характерные особенности нормы. Если норма абстрактного, общего характера, отсылающая к иностранному правопорядку в целом, то возникают отсылки. Основы коллизионного права – это часть государственного права. Право, которое избирается, является единой системой вместе с коллизионным правом государства. Основная причина появления случаев отсылок – негативные скрытые коллизии.

Впервые проблема отсылок возникла в XVIII в. Французский Кассационный суд рассмотрел дело Форго. Предметом рассмотрения были денежные капиталы, находящиеся в банках Франции и оставшиеся после смерти баварского подданного г-на Форго, прожившего во Франции всю жизнь. Он не оставил завещания, и на наследство претендовали родственники из Баварии, которые ссылались на баварское законодательство в области наследства. От имени французской казны выступал прокурор. Он доказал, что к наследству Форго должен быть применен закон Франции. Имущество поступило во французскую казну. В судебном заседании встал вопрос о применении закона. Коллизионная норма Франции отсылала к баварскому праву, норма Баварии – к французскому. Французский Кассационный суд принял обратную отсылку и применил материальное французское право.

С этого момента началось становление института отсылки. В сегодняшние дни признается, что обратная отсылка является эффективной и координирует правовые системы. Происходит взаимодействие норм коллизий отдельных правопорядков.

Обратная отсылка и отсылка к праву третьего государства – это баланс между необходимостью применять иностранное право и желанием применить закон своего государства.

происходит отсылка коллизионной нормы к иностранному праву в целом или только к материальной его части;
когда иностранный закон признает себя некомпетентным, может ли быть применена обратная отсылка или отсылка к третьему закону;
какие вопросы требуют применения отсылки.

Теория отсылок в законодательствах разных стран регулируется по-разному.

Регулирование теории отсылок

Государства могут применять отсылки в полном объеме до выявления права, которое могло бы разрешить спорное отношение. Если иностранный правопорядок осуществляет обратную отсылку, то государство пользуется национальными материальными нормами. Если наступил факт последующей отсылки, то регулирующими являются нормы того права, которое далее не отсылает или к которому отсылка производится в первый раз обратно. Такое законодательство установлено в Австрии, Португалии.

Государства могут применять отсылки первой и второй степеней, но в исключительных случаях.

В Мексике существует положение следующего толка: если есть отсылка к праву другого государства, то применяется его МЧП, не противоречащее смыслу отсылки.

Государства могут применять только обратную отсылку, другими словами, отсылку к праву страны суда. В Венгрии, Испании если иностранный закон отсылает к национальному законодательству, оно применяется. Отсылка, которая производится иностранным законом к праву другого государства остается без последствий.

Государства могут применять отсылки первой и второй степеней или только обратную отсылку при оговоренных в законе случаях. В Швейцарии обратная отсылка к национальному праву или отсылка к праву третьего закона применяется лишь в оговоренных в законодательстве случаях.

Государства могут запретить применение отсылки, отдельно оговаривая ее применение. В Бельгии, Азербайджане, Литве отсылка к праву государства является отсылкой к правовым нормам этого государства, исключая нормы МЧП, если не установлены особые условия.

Государства могут полностью запретить применение отсылок. В Греции, Перу, Китае отсылка к праву государства является отсылкой к правовым нормам этого государства, исключая нормы МЧП.

Государства могут не регулировать теорию отсылок. Такое законодательство установлено в Алжире, Аргентине, Таиланде.

Большинство государств мира в своих законодательствах или в судебной практике применяет институт отсылок в разных объемах.

Наиболее частым случаем является применение обратной отсылки при отказе от отсылки к праву третьего закона. Причиной является практическая выгода: обратная отсылка совершенно законно позволяет применять национальное право, в связи с этим спор решается быстрее. Обратная отсылка – это возможность отказа от иностранного права. Отсылка к праву третьего закона такой возможности не дает, а напротив, усложняет выбор приемлемого правопорядка.

Государство может решать вопросы любыми способами, но договоры международного порядка стороной которых является это государство, по применению отсылок приоритетны.

Проблема отсылок значима в вопросах исполнения решений суда. В национальном законодательстве существует пункт, где предусматривается возможность отказа от исполнения решения иностранного суда по причине неверно выбранного права. Выбор права осуществляется на основе коллизионных норм того государства, чей суд принимает решение. Если решение принято без учета коллизионных норм, это является достаточным основанием для отказа исполнения этого решения, а также кассационным и апелляционным поводом.

Действие отсылок в России

Российская доктрина оценивает применение отсылок в положительном ключе, особенно обратную отсылку. В законодательстве закреплено иное, а именно: любая отсылка к иностранному праву является отсылкой к праву материальному, а не к коллизионному. Россия принадлежит к той группе государств, где установлен запрет на применение отсылок. Исключительным случаем является обратная отсылка иностранного права, применяющаяся в случаях отсылки к российскому праву, которое определяет правовое положение физического лица. ГК РФ признается только отсылка первой степени в случаях, оговоренных в законе. Эта норма является диспозитивной, потому что отказ от отсылки к праву третьего закона вступает в противоречие с некоторыми международными обязательствами РФ.

Российское законодательство в области отсылок нельзя назвать удачным. Обратную отсылку следует признать без ограничений.

Гражданин Эстонии, который проживает в Москве, решил усыновить ребенка, имеющего гражданство РФ. Суд, руководствуясь Семейным Кодексом РФ, должен применить закон государства, гражданином которого является усыновитель. В законе о МЧП Эстонии оговорено, что к усыновлению применяется право государства места жительства усыновителя. Поскольку гражданин Эстонии проживает в Москве, с точки зрения эстонского закона следует применить российское право. Если принять обратную отсылку эстонской коллизионной нормы, можно решить вопрос на основании семейного российского законодательства. Если отсылка не принимается на основании того, что коллизионная норма СК РФ имеет в виду применение только эстонского материального, а не коллизионного права, вопрос решается с применением эстонского семейного права.

Все государства имеют исключение из применения отсылок. Если допустима автономия воли сторон, отсылки не применяются. Теория отсылок несовместима с автономией воли, так как стороны, выбирая право, имеют в виду конкретное материально-правовое регулирование. Это положение признано всеми государствами

Если иностранное право, которое применяется, предписывает применение к правоотношению национального права, то оно применяется, за исключением тех случаев, когда применимое право выбрано сторонами.

Предположим, в Германии умер российский гражданин, оставивший после себя движимое имущество как в Германии, так и в России. Между наследниками в России возник спор по поводу наследства, который стал предметом рассмотрения российского суда. Прежде чем рассмотреть данное дело, судья должен определиться с применимым правом к наследованию, каковым в соответствии со ст. 1224 ГК РФ будет признано немецкое право в отношении движимого имущества (как право последнего места жительства наследодателя). Однако в праве Германии имеется своя коллизионная норма, которая говорит о том, что к отношениям наследования движимого имущества применяется право гражданства наследодателя (ст. 25 Вводного закона 1896 г. к ГТУ), то есть российское право. Таким образом, российское право отсылает к немецкому, а немецкое - к российскому (обратная отсылка). Теоретически возможны три варианта решения этой проблемы:

1) российский суд не ссылается на немецкие коллизионные нормы и непосредственно применяет материальные нормы наследственного права Германии (т.е. не принимает обратную отсылку);

3) российский суд обращает внимание не только на коллизионную норму Германии, но также и на практику немецких судов относительно применения коллизионных норм и разрешения проблемы обратной отсылки. Если немецкий суд применяет только иностранные материальные нормы, но не коллизионные, то так же должен поступить и российский суд (в этом случае российский суд не примет обратную отсылку, а будет руководствоваться лишь немецким наследственным правом). Если же немецкий суд принимает обратную отсылку, то так же должен поступить и российский суд (т.е. в нашем случае - применить российское право).

Все три подхода имеют преимущества и недостатки.

Проблему обратной отсылки (как, впрочем, и многие другие проблемы коллизионного права) проще разрешить (или даже исключить) путем заключения между странами международного договора, в котором определены единые коллизионные нормы. Между тем, Россия и Германия не заключили какого-либо международного соглашения, в котором были бы определены единые коллизионные нормы в области наследования (обычно в этих случаях заключается договор о правовой помощи). Поэтому в отсутствие соглашений по данным вопросам суды каждого государства решают проблему обратной отсылки самостоятельно, на основании своего законодательства, судебной практики и доктрины.

Для того, чтобы разрешить проблему обратной отсылки, необходимо четко установить, куда отсылает коллизионная норма - к правовой системе государства в целом, в том числе и к его коллизионным нормам, или только к материальному праву иностранного государства. Если считать, что отечественная коллизионная норма отсылает в целом к праву иностранного государства, то обратная отсылка и отсылка к праву третьего государства принципиально возможны. Если же коллизионная норма отсылает только к материальному праву, то ситуация обратной отсылки исключена.

Российское законодательство и доктрина

об обратной отсылке

Вместе с тем принятие обратной отсылки предусмотрено в Женевской конвенции, направленной на разрешение коллизий законов о переводных и простых векселях 1930 г. (Россия - участник). Конвенция подчиняет способность лица обязываться по векселю по его национальному закону, а если этот закон отсылает к закону другой страны - по закону этой другой страны.

Зарубежная доктрина и законодательство

об обратной отсылке

Проблема обратной отсылки неоднозначно решается законодательством, судебной практикой и доктриной различных государств. По отношению к renvoi (обратная отсылка) государства можно разделить на три группы:

1. Страны, которые принимают обратную отсылку в полном объеме (Австрия, Польша, Турция и др.). При этом в Австрии принимается также отсылка к законодательству третьего государства, но не далее (ст. 5 Закона о МЧП 1978 г.). Статья 2 Закона о МЧП и международном гражданском процессе Турции разрешает обратную отсылку, однако допускается не более одной обратной отсылки или отсылки к третьему закону.

2. Страны, которые принимают обратную отсылку в отношении некоторых вопросов (Венгрия, Германия, Португалия, Швейцария, Франция и др.).

3. Страны, которые считают, что их коллизионные нормы отсылают только к иностранному материальному праву и не делают из этого никаких исключений, то есть полностью отвергают принятие обратной отсылки (Австралия, Бразилия, Греция, Египет, Испания, Перу, Сирия и др.).

Все три подхода имеют преимущества и недостатки.

Российское законодательство и доктрина

об обратной отсылке

Зарубежная доктрина и законодательство

об обратной отсылке

Одной из самых дискуссионных тем современного коллизионного права является проблема обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства (дальнейшей отсылки). Обратная отсылка означает, что избранное на основе коллизионной нормы иностранное право отказывается регулировать спорное отношение и отсылает обратно к стране суда или к праву третьего государства.

Проблема обратной отсылки заключается в определении объема, подлежащего применяю иностранного права, на который указывает коллизионная норма страны суда – следует ли понимать эту норму лишь как указание на иностранные материально-правовые нормы или как указание на совокупность материальных и коллизионных норм иностранного права.

В первом случае проблема обратной отсылки не возникает. Однако, если допустить, что коллизионная норма отсылает и к материальным, и к коллизионным нормам иностранного права, картина существенно меняется. В данной ситуации возникают следующие вопросы. Должна ли коллизионная норма страны суда уступать свое действие иностранной коллизионной норме? Каким образом и в каких случаях можно и нужно учитывать предписания иностранной коллизионной нормы?

Если бы коллизионные вопросы решались во всем мире однозначно, например на основе международной унификации, проблемы отсылки не возникало бы вовсе. Однако в настоящее время практикой и доктриной международного частного права не выработан единый подход.

Подходы к проблеме обратной отсылки.

Исходя из того, что проблема отсылок имеет принципиально различное правовое регулирование в законодательстве разных стран, их можно поделить на группы:

государства, допускающие применение всей системы отсылок в полном объеме (Франция, Польша, Австрия, Финляндия, страны бывшей Югославии);
государства, право которых дозволяет применять обратной отсылки и дальнейшей отсылки степени, но только в виде исключения (Мексика), либо такая возможность оговорена какими-либо условиями (Германия).
государства, предусматривающие возможность применения только обратной отсылки – отсылки к праву страны суда (Венгрия, Испания, Лихтенштейн, Япония, Румыния).
государства, предусматривающие возможность применения обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства либо только обратной отсылки в случаях, конкретно оговоренных в законе (Венесуэла, Португалия, Швейцария, Украина);
государства, законодательство которых полностью запрещает применение отсылок (Египет, Греция, Перу, Канада);
государства, законодательство которых в принципе не содержит регулирования этого вопроса (Алжир, Аргентина, Болгария, Таиланд).

Большинство государств мира либо в законодательстве, либо в судебной практике (Великобритания, США) применяют институт отсылок в ограниченном объеме. Чаще всего признают только обратную отсылку, отказываясь от отсылки к праву третьего государства. Причина – практическая целесообразность: обратная отсылка на законном основании позволяет суду применять свое собственное право, что упрощает процесс разрешения спора. Обратная отсылка, по существу, представляет собой возможность отказаться от применения иностранного права. Отсылка к праву третьего государства такой возможности не предоставляет, а наоборот, усложняет процесс выбора компетентного правопорядка.

Международные договоры, регулирующие применение обратной отсылки.

Традиционно вопросы международного частного права всегда входили в сферу регулирования национального законодательства. Тем не менее, в настоящее время ведется работа по унификации норм о применимом праве. Среди международных договоров, регулирующих подлежащее применению право, можно выделить следующие:

Обратная отсылка в праве Российской Федерации.

В ст. 1190 Гражданского кодекса Российской Федерации указывается:

Любая отсылка к иностранному праву в соответствии с правилами настоящего раздела должна рассматриваться как отсылка к материальному, а не к коллизионному праву соответствующей страны, за исключением случаев, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи.
Обратная отсылка иностранного права может приниматься в случаях отсылки к российскому праву, определяющему правовое положение физического лица.

Заключение.

Развитие современного коллизионного права ведется в направлении отказа или, по меньшей мере ограничения сферы применения, обратной отсылки, включая отсылку к праву третьего государства. Таким образом проблема обратной отсылки в международном частном праве уходит на второй план.

Обратная отсылка в мчп кратко

Обратная отсылка и дальнейшая отсылка (отсылка к праву третьего государства)

Теория отсылок

Становление теории обратных отсылок

Регулирование теории отсылок

Действие отсылок в России

Подходы к проблеме обратной отсылки.

Международные договоры, регулирующие применение обратной отсылки.

Обратная отсылка в праве Российской Федерации.

Заключение.

Похожие записи