Закон сша о коррупционных практиках за рубежом кратко

Обновлено: 04.07.2024

Краткий обзор отдельных спорных положений Закона США о коррупции за рубежом и Закона Великобритании о взяточничестве

В настоящее время в противодействии коррупции в международных сделках, помимо принятых международных конвенций в этой сфере значительную роль играет Закон США о коррупции за рубежом – US Foreign Corrupt Practices Act (FCPA), вступивший в силу в 1977 году. Однако применение его положений только в США вызвало множество вопросов со стороны бизнес сообщества, включая Торгово-Промышленную Палату США, конгрессменов и адвокатов, практикующих в области уголовного права. А, поскольку, FCPA применяется и в отношении зарубежных компаний, иностранных физических лиц (директоров и других работников иностранных компаний), то есть этот Закон имеет экстерриториальное действие, например, в 2011 году 90 процентов штрафов за коррупционные действия власти США наложили на не резидентов США (см. Professor M. Koehler, “The Foreign Corrupt Practices Act Under the Microscope”. Uni of Penn Journal of Business Law 2012, Vol 15, No 1), то вопросы по применению его положений возникли и у Организации экономического сотрудничеств и развития (OECD).

В связи с этим, 14 ноября 2012 года Министерство юстиции США – US Department of Justice (DOJ) и Комиссия США по ценным бумагам и биржам – US Securities and Exchange Commission (SEC) издали Руководство по применению Закона США о коррупции за рубежом – Resource Guide on the US Foreign Corrupt Practices Act (Resource Guide).

Resource Guide детально раскрывает сферу действия и содержание 12 ключевых положений FCPA. Прежде всего, вопрос юрисдикции, в том числе вопрос об ответственности работников публичных компаний, а также иностранных работников.

Resource Guide рассматривает положение FCPA об иностранном должностном лице (the definition of “foreign official”), под которым понимается любое должностное лицо или сотрудник иностранного правительства, ведомства, органа или его учреждения, международной общественной организации или любое лицо, действующее в качестве официального лица от имени любого такого правительства, ведомства, органа или его учреждения или от имени любой такой международной организации. Применение определения иностранного должностного лица толкуется данным документом достаточно широко.

Применение положений FCPA о добросовестности и должной осмотрительности в отношении третьих лиц (third-party due diligence) связано с обязательствами компаний по проверке деловых партнёров и получении информации в части строгого соблюдения контрагентами (физическими лицами, третьими лицами) положений FCPA, отсутствия обстоятельств, указывающих на коррупционные действия и/или предупреждающих о высокой степени вероятности нарушения контрагентом (физическим лицом, третьим лицом) положений FCPA.

Resource Guide раскрывает действия компаний с точки зрения должной осмотрительности при осуществлении слияний и поглощений как до осуществления сделки так и ответственности компании после осуществления сделки (pre-acquisition FCPA due diligence and post-acquisition compliance integration; corporate successor liability).

Ряд положений FCPA, которые разъясняет Resource Guide, касаются запрещённых платежей, предложений или обещаний произвести запрещённый платёж, предоставление должностным лицам материальной и нематериальной выгоды, подарков, а также платежам благотворительным организациям (gifts, travel costs and entertainment expanses; facilitating payments; charitable contributions). Так, Resource Guide разъясняет, что скромные подарки, такие как, оплата кофе или такси при приёме, не подпадают под действие FCPA. Благотворительные платежи не должны нести личную выгоду должностным лицам.

Вместе с тем, в последние годы в США предпринимаются попытки внести существенные поправки в Закон США о коррупции за рубежом. Так, в октябре 2010 года Институт правовых реформ – Chamber Institute for Legal Reform (ILR) обратился к FCPA с предложением внести несколько поправок в Закон, в частности:

Первоначально Министерство юстиции США отвергло предложенные ILR поправки, однако, в конце концов, поправки в виде законопроекта были переданы в Конгресс США, где активно обсуждались в течение 2012-2013 г.г., как их сторонниками, так и противниками (см. James G Tillen, Saskia Zandieh, “FCPA reform efforts” Anti-Corruption Committee News, Newsletter of the International Bar Association Public and Professional Interest Division, Vol. 4, Number 2, September 2012).

Закон Великобритании о взяточничестве - UK Bribery Act, вступил в силу с 01 июля 2011 года и также как и Закон США о коррупции за рубежом имеет экстерриториальное действие. Достаточно сказать, что в антикоррупционной практике юрисдикций Европейского Союза положения этих двух законов играют первую скрипку.

Поскольку в Великобритании основным силовым органом по борьбе с коррупцией пока является созданный в 1987 году Отдел по борьбе с крупным мошенничеством – Serious Fraud Office (SFO), Директор SFO также издал Руководство, изложив в нём свои подходы к противодействию коррупции, а также трактовку положений Закона о взяточничестве.

Так, добросовестное честное гостеприимство и связанные с таким гостеприимством расходы признаются Руководством Министра юстиции правомерными и не свидетельствуют о взяточничестве, например, угощение прекрасным обедом или оплата билетов на спортивные состязания.

В то же время, Руководство SFO в отношении корпоративного гостеприимства заняло иную позицию, указав, что щедрость применительно к гостеприимству является вознаграждением, следовательно, для цели определения имело место взяточничество или нет, необходимо определить связано ли корпоративное гостеприимство в том или ином случае с законной деловой активностью.

В настоящее время Правительство Великобритании реформирует не только законодательство в отношении экономических преступлений, но намерено реформировать и SFO, создав новый силовой орган для борьбы с опасными экономическими преступлениями – Economic Crime Agency (ECA), передав ему полномочия Управления по финансовому регулированию и надзору – Financial Services Authority и Отдела добросовестной торговли – Office of Fair Trading. (см. Nick Benwell, “Bribery Act: finally in force”. Anti-Corruption Committee News, Newsletter of the International Bar Association Public and Professional Interest Division, Vol. 3, Number 2, September 2011. David Bridge, “Tone at the top? Review of Serious Fraud Office coincides with Director’s retirement”. Anti-Corruption Committee News, Newsletter of the International Bar Association Public and Professional Interest Division, Vol. 4, Number 2, September 2012).

Очевидно, что российским компаниям, ведущим деловые операции в Европе и США необходимо принимать во внимание, по крайней мере, compliance практику иностранных партнёров.

Адвокат Е.А. Нагорный
член Антикоррупционного комитета Международной ассоциации адвокатов (IBA Anti-Corruption Committee).
Август 2013г.

Все о compliance — управлении рисками в современной компании

Закон США о коррупции за рубежом, принятый в 1977 году, стал серьезной вехой в борьбе с коррупцией не только в Соединенных Штатах Америки, но и в большинстве стран современного мира. До 1977 года коррумпирование чиновников, а в особенности зарубежных чиновников являлось элементом обычной бизнес практики, которая не была запрещена законом и активно реализовывалась в жизни.

Одной из существенных причин принятия FCPA стал Уотергейтский скандал, разгоревшийся в 1972 году во время проведения избирательной компании Ричарда Никсона, баллотировавшегося на должность Президента США. Скандал, связанный с установкой подслушивающих устройств в избирательном штабе конкурентов, привел к широкомасштабному расследованию деятельности органов власти и компаний, и, в частности, указал на наличие многомиллионных фондов, использовавшихся для подкупа зарубежных чиновников и других лиц в целях заключения крайне выгодных сделок.

Среди участников скандала звучали названия таких компаний как Эксон (Exxon), Мобил (Mobil), Филлипс Петролеум (Phillips Petroleum), Lockheed corporation (корпорация Локхид)[i]. В качестве основного аргумента защиты, компании, замешанные в скандале, указали на то, что если они не платили бы взяток, то это существенно снижало бы их конкурентоспособность на иностранных рынках.

Началась активная работа над проектом Закона, который бы мог препятствовать коррупционной деятельности на зарубежных рынках, и в 1977 году Президент США Джимми Картер подписал Закон о коррупции за рубежом, тем самым открыв новый этап в борьбе с коррупцией не только в США, но и во многих других государствах.

Положения Закона США о коррупции за рубежом можно разделить на две смысловых части:

Ø Первая часть содержит в себе положения о противодействии взяточничеству и запрете коррумпирования зарубежных чиновников. Данные положения включают в себя запрет обещания выплат или передачи денежных средств или чего-либо, представляющего ценность любому иностранному должностному лицу с целью получения или сохранения возможности ведения бизнеса или получения иного незаконного преимущества;
Ø Вторая часть устанавливает обязательные правила в части ведения учетной и бухгалтерской документации компании, а также проведения внутреннего аудита в компаниях.

Положения Закона о коррупции за рубежом применяются в отношении не только выплат или передачи денежных средств и иных ресурсов, но даже в отношении обещания осуществить такие действия. Даже если фактически взятка не передавалась, но было дано обещание ее передать, возникает основание для возбуждения дела о нарушении Закона о коррупции. Кроме того, взяткой будет являться не только денежная сумма или подарок, переданный должностному лицу, но и оказанные услуги или иные преимущества, при этом не устанавливается минимальный размер таких сумм.

Важно также принимать во внимание то, что не все выплаты будут нарушать положения FCPA. Имеет значение реальная цель, с которой осуществляется выплата или оказывается услуга. Запрещены только те платежи, предложения о платежах, услуги, которые направлены на то, чтобы оказать влияние на действия получателя в рамках его официальных полномочий в целях оказания содействия в получении или сохранении для себя бизнеса или получения иных неправомерных преимуществ. Платежи в адрес государственных органов, которые обычно осуществляются в рамках ведения бизнеса в стране и установлены соответствующими правовыми нормами, не запрещаются. В частности, к ним относятся лицензионные платежи, регистрационные платежи, таможенные пошлины, осуществление которых не нарушает положения Закона.

В отношении бухгалтерского учета, Закон о коррупции за рубежом также устанавливает правила ведения учета в организации и предоставления отчетности о своей деятельности. В частности, деятельность организации должна осуществляться в соответствии с указаниями руководства, все сделки должны учитываться в соответствии с действующей в организации системой бухгалтерского учета, фальсификация документов запрещается. В организации должна быть создана эффективная система внутреннего финансового контроля.

Важным этапом развития законодательства США в области бухгалтерского учета деятельности и отчета компаний стал Закон Сарбейнза-Оксли (Sarbanes—Oxley Act), принятый в 2002 году и ужесточивший требования к финансовой документации публичных компаний. Принятие Закона Сарбейнза-Оксли повлияло и на применение Закона о коррупции за рубежом, усилив те требования, которые были установлены в FCPA.

Надо сказать, что с точки зрения охраны государственных интересов, такие требования Закона не являются избыточными. Хорошо налаженная система контроля и документирования сделок позволяет проверяющим органам иметь подробную информацию о деятельности компании и, в случае проведения расследований, оценить нарушения закона. С другой стороны, тщательное ведение контроля внутри компании может позволить избежать серьезных нарушений закона, а значит предотвратить совершение правонарушений в этой области.

Закон устанавливает серьезную ответственность за нарушения, которая может быть выражена в форме и гражданской ответственности, и уголовной. Физические лица могут быть понести уголовное наказание в форме лишения свободы, а организации будут выплачивать многомиллионные штрафы. Более того, в принудительном порядке организация должна будет создать новую службу внутреннего контроля, которая, в свою очередь должна будет взаимодействовать с государственными органами при проведении мониторинга исполнения законов виновной организацией.

Размер штрафов для организаций в соответствии с FCPA может достигать 25 миллионов долларов США за каждое нарушение, а для физических лиц – до 5 миллионов долларов США. Срок тюремного заключения может достигать 20 лет. Среди других наказаний за нарушение положений FCPA можно выделить:

— запрет вступать в контрактные взаимоотношения с органами государственной власти США, что в некоторых отраслях может привести к существенному снижению доходов компании;

— потерю экспортных преференций;

— судебный запрет на ведение деятельности в определенных отраслях;

— введение постоянного мониторинга деятельности компании;

— нарушение FCPA является существенным репутационным ущербом, который в итоге может отразиться на стоимости компании на рынке,

— возможны и иные гражданские и уголовные наказания.

[i] Представители корпорации Локхид приняли участие в слушаниях в Конгрессе США в феврале 1976 года и подтвердили, что компания выплатила до 24 миллионов долларов США в качестве взяток чиновникам высокого ранга в 15 государствах, в частности министру внутренних дел Италии, супругу королевы Юлианы в Нидерландах, генералам военно-воздушных сил Колумбии и многим других. Большая часть взяток передавалась через посредников. После такого подтверждения Корпорация Локхид подверглась серьезной критике в США, однако ученые и практики признавали, что в то время, когда передавались взятки, регулирование вопроса осуществлялось морально-этическими нормами, поскольку правовые нормы, запрещавшие такое поведение, отсутствовали.

Foreign Corrupt Practices Act 1977 г. (далее – FCPA) был принят с целью пресечения практики подкупа иностранных должностных лиц, а также восстановления общественного доверия к американской бизнес-системе.

Субъектами FCPA являются:

· компании и граждане США;

· иностранные компании, акции которых торгуются на биржах США;

· любые иные лица, действующие во время своего фактического пребывания на территории США.

FCPA запрещает совершать коррупционные платежи либо предлагать их совершить прямо или косвенно, деньгами или иными средствами, имеющими ценность, в пользу иностранного должностного лица в целях получения либо сохранения бизнеса. Кроме того, FCPA обязывает эмитентов, чьи ценные бумаги размещены на биржах США, вести учет и составлять отчетность с целью достоверного отражения деловых операций, а также поддерживать эффективную систему внутреннего контроля в компании.

Так, Положение об учете, отчетности и внутреннем контроле, содержащееся в FCPA, подлежит непосредственному применению российскими компаниями CTC Media (ее акции котируются на NASDAQ), Mobile TeleSystems (NYSE, NASDAQ), Mechel (NYSE), Vimpel Communications (NYSE, NASDAQ).

С целью минимизации рисков, связанных с применением FCPA, большинство компаний были вынуждены разработать и внедрить подробные комплаенс-программы, обеспечивающие соблюдение законодательных норм для предотвращения и выявления случаев ненадлежащих платежей.

В соответствии с FCPA иностранное должностное лицо – это любой руководитель или сотрудник как иностранного правительства (либо какого-либо его министерства, ведомства, органа), так и общественной международной организации, или любое лицо, действующее в рамках своих официальных полномочий для такого правительства (или от его имени) либо для такой общественной международной организации (или от ее имени).

В связи с тем, что подавляющее большинство производств по делам, регулируемым FCPA, прекращаются еще на досудебной стадии (например, посредством соглашения сторон об отсрочке уголовного преследования), существует достаточно ограниченное количество судебных прецедентов, по которым можно было бы судить о пределах трактования этого определения.

FCPA не требует доказывания территориальной связи с США для применения его положений. Правонарушение, наказание за которое предусмотрено FCPA, может иметь место даже в тех случаях, когда неправомерная деятельность осуществляется за пределами США. Именно в этой связи материнские компании могут быть привлечены к ответственности и будут вынуждены уплатить колоссальные штрафы в качестве наказания за действия, совершенные представителями их дочерних компаний в любой точке мира.

За каждое совершенное правонарушение FCPA предусмотрены штрафы в размере до 2 миллионов долларов. Физическим лицам (т.е. менеджерам, директорам, акционерам, работникам, представителям) может грозить штраф в размере до 100 тысяч долларов, а также наказание в виде лишения свободы на срок до пяти лет.

На практике суммы выплат могут быть гораздо больше, т. к. фактически размер наложенного штрафа может достигать двукратного размера денежного выражения того преимущества, которое нарушитель желал получить, совершая коррупционные действия. Кроме того, компания может быть лишена права участвовать в государственных контрактах, а также получать лицензии на экспортную деятельность. Также Комиссия США по ценным бумагам и биржам может на время или навсегда лишить соответствующее лицо права осуществлять деятельность на рынке ценных бумаг и взыскать ущерб, причиненный нарушением закона, в гражданско-правовом порядке.

Лица, располагающие значимой информацией о нарушении требований FCPA, включая работников допустившей его компании, вправе получить вознаграждение или иные поощрения. Их размер варьируется между 10% и 30% от суммы штрафа, взысканного с виновника по всему миру в связи с совершенным правонарушением. Такие существенные финансовые стимулы для потенциальных осведомителей, скорее всего, приведут к заметному увеличению количества расследований, проводимых в рамках FCPA.

Уровень применения FCPA в США активно и стабильно растет. В Великобритании, Франции, Германии, Коста-Рике и на Тайване производства, возбужденные в рамках гражданско-правовых процедур и уголовного преследования, в связи с нарушением антикоррупционного законодательства США компанией Siemens, уже привели к взысканию значительных совокупных штрафов, реституции и конфискации доходов.

Субъектами FCPA являются:

· компании и граждане США;

· иностранные компании, акции которых торгуются на биржах США;

· любые иные лица, действующие во время своего фактического пребывания на территории США.

В результате расследований SEC (Комиссия по ценным бумагам США) в середине 1970-х годов более 400 американских компаний признались в сомнительных или незаконных платежах на сумму, превышающую 300 млн. долл., иностранным чиновникам, политикам и политическим партиям. Были выявлены нарушения разного рода — начиная от подкупа высокопоставленных чиновников с целью добиться того или иного благоприятного решения иностранного правительства и заканчивая так называемыми способствующими платежами, которые были якобы предназначены для того, чтобы удостовериться, что государственные функционеры выполнят определенные административные или канцелярские обязанности. Конгресс США ввел в силу FCPA, чтобы покончить с взятками иностранным чиновникам и восстановить общественное доверие к американской системе ведения дел.

Положения FCPA распространяются на коррупционные действия в отношении иностранных должностных лиц

Лица и фирмы могут быть наказаны также в случае, если они приказали, уполномочили или способствовали кому бы то ни было нарушить положения о взяточничестве или если они вступили в сговор с целью их нарушить. (формальный состав преступления).

FCPA применяется как в отношении юридических лиц, так и физических лиц, в частности сотрудников компаний, третьих лиц, представляющих интересы компании

FCPA распространяется на три категории субъектов:

ЭМИТЕНТОВ, имеющих ценные бумаги или представляющие отчетность в соответствии с Законом США о ценных бумагах и биржах от 1934 г., в том числе любых должностных лиц, директоров, работников или представителей такого эмитента или акционера, действующего от имени эмитента

ОТЕЧЕСТВЕННЫЕ предприятия США, за исключением эмитентов, и на должностных лиц, директоров, работников или представителей такого отечественного предприятия или акционера, действующего от имени отечественного предприятия

ИНЫХ ЛИЦ, за исключением эмитентов и отечественных предприятий, в том числе должностных лиц, директоров, работников или представителей такого лица или акционера, выступающего от имени такого лица, при нахождении на территории США.

Основные понятия

Платеж — FCPA запрещает платить, предлагать, обещать оплатить (или разрешить оплатить,) деньги или еще что-либо, имеющее ценность, а также быть осведомленным, что платеж будет предложен иностранному должностному лицу.

Под взяткой FCPA понимает любое действие, совершенное лично или через посредника, в поддержку выплаты, предложение или санкции на выплату денег или любого предмета, имеющего ценность, которая осуществляется с целью побудить иностранное должностное лицо к какому-либо действию в интересах конкретного лица

Деяние, наказуемое по FCPA, может быть совершено по неосторожности или легкомыслию ( лицо не предвидело возможности наступления общественно опасных последствий своих действий (бездействия), хотя при необходимой внимательности и предусмотрительности должно было и могло предвидеть эти последствия

Для того чтобы избежать юридической ответственности за незаконные платежи третьей стороне, компании должны проявлять должное усердие и предпринимать все необходимые меры предосторожности, чтобы удостовериться, что они вступили в деловые отношения с подходящими партнерами и агентами с хорошей репутацией. Такое должное усердие может означать проверку потенциальных иностранных представителей и партнеров по совместному предприятию, чтобы определить, являются ли они правомочными, есть ли у них личные или профессиональные связи с правительством, численность и репутацию их клиентов и их собственную репутацию.

Пример ответственности FCPA в России

Сотрудники компании совершали и одобряли платежи наличными, а также осуществляли передачу других ценностей государственным чиновникам (включая врачей государственных клиник) в целях ненадлежащего оказания влияния в отношении одобрения рекомендуемых назначений, кроме того аналогичные платежи совершались сотрудникам таможенных служб.В России сотрудники компании с коррупционными целями оплачивали поездки за рубеж на конференции врачам государственных больниц, в обмен на то, что врачи выписывали препараты именно этой компании. Компания также напрямую платила взятки ответственным сотрудникам государственных клиник.

Лица, участвовавшие в деле: менеджеры по продажам, консультанты, сотрудники дочерних компаний.

Читайте также: