Социальная практика и обычное право кратко
Обновлено: 28.06.2024
Под системой обычного (традиционного) права понимается существующая в странах экваториальной, южной Африки и в Мадагаскаре форма регламентации общественных отношений, основанная на государственном признании сложившихся естественным путем и вошедших в привычку населения социальных норм (обычаев). Термин “обычное право” чаще всего используют для обозначения традиционного права, существовавшего у африканских народов до колонизации. Обычай является наиболее древним источником права, известным всем правовым системам, однако если в странах романо-германского и англосаксонского права он играет второстепенную роль, то в Африке он продолжает оставаться важнейшим регулятором общественных отношений, особенно за пределами городов. Мифический характер обычаев, их плюрализм, неформализованность и разрозненность не позволяют эффективно использовать их для создания национальных правовых систем по типу европейских. Период колонизации Африки создал предпосылки для заимствования современного законодательства, судебной системы, но принципиально не изменил образ правового сознания большинства сельского населения, которое продолжает ориентироваться на прежнюю систему ценностей. В настоящее время лидеры независимых африканских государств осуществляют систематизацию действующих обычаев.
К системе обычного права относятся правовые системы Мадагаскара, ряда стран Африки и Дальнего Востока.
Среди признаков системы обычного права можно выделить следующие:
1) ведущую роль среди источников права играют обычаи и традиции, имеющие, как правило, неписаный характер и передаваемые из поколения в поколение;
2) обычаи и традиции представляют собой синтез юридических, моральных, мифических предписаний, сложившихся естественным путем и признанных государством;
3) обычное право регулируют отношения, в первую очередь, групп или сообществ, а не отдельных индивидов. Основной субъект права для обычного права не индивид, а группа (семья, род и т.п.);
4) нормативно-правовые акты имеют вторичное значение, хотя в последнее время их принимается все больше и больше;
5) судебная практика не выступает в качестве основного источника права;
6) судебная власть руководствуется идеей примирения, восстанавливая согласие в общине и обеспечивая ее сплоченность;
7) при отсутствии в регионе сколько-нибудь централизованной власти дела о браке, опеке над детьми, наследовании, земледелии решали арбитражи, состоящие из старейшины и других влиятельных членов семей или группы родственников;
8) юридическая доктрина не играет существенной роли в юридической жизни данных сообществ;
Правовая система России
Вопрос об особенностях российской правовой системы относится к числу дискуссионных и решаемых в науке неоднозначно. Основные варианты отнесения российской правовой системы к какой-либо из правовых семей таковы:
· российская правовая система относится к романо-германской правовой семье;
· российская правовая система относится к семье социалистического права (или, имея самобытный характер, является ее основным представителем);
· российская правовая система относится к семье славянского права (или, имея самобытный характер, является ее основным представителем).
Наиболее предпочтительной нам представляется первая точка зрения, изложенная в работах ряда известных компаративистов (А.Х. Саидов и др.), с той оговоркой, что российской правовой системе присущи особенности, обусловленные ее специфическим путем культурно-исторического развития.
Как указывает А.Х. Саидов, развитие российской правовой системы в X – XIX вв., восприятие ею византийской культуры, православия, духа позднеримского права, а также североевропейских влияний позволяют сделать вывод о вхождении ее в романо-германскую семью правовых систем. При этом следует отметить следующие отличительные черты особой – евразийской – разновидности:
· Во-первых, высокая, приоритетная защита общих интересов, общего дела, дух соборности в ущерб личным притязаниям индивида, его правам и интересам. Коллективная форма общежития русского крестьянства - община - была одним из фундаментальных факторов развития российского общества. Специфика русской общины заключается в медленном преодолении родовых, патриархальных пережитков, в широких правах общины на все земли ее территории и крайне слабом в силу этого развитии частной собственности. Сильная община препятствовала становлению индивидуального начала в хозяйственной и духовной жизни, создавала условия для почти полного поглощения лица миром и отрицания всякого личного права.
· Во-вторых, слабость личностного правового начала в культуре вообще;
· В-третьих, широкое распространение неправовых регуляторов в обществе: моральных, морально-религиозных, корпоративных и т.д.;
· В-четвертых, отрицательное отношение православной религии к фундаментальным устоям правового общества и к праву, правовой культуре;
· В-пятых, высокая степень “присутствия” государственности в общественной жизни, в государственной идеологии, огосударствление многих сторон общественной жизни, подчиненность права государству.
В 1917 г. в России начался коммунистический эксперимент. В западном сравнительном правоведении советское право относили к семье правовых систем социалистических стран. Но и в этот период социалистическое право нередко трактовалось как разновидность романо-германского права.
С 90-х гг. XX в. в эволюции современной правовой системы России прослеживаются две основные тенденции. С одной стороны, происходит исключение из действующего российского права принципов, норм и институтов, которые были призваны подчеркнуть отличие советского социалистического права от буржуазного. С другой стороны, в российском праве появляются принципы, нормы, институты и даже отрасли, которые ранее считались исключительным атрибутом буржуазного права.
По своим основным юридическим классификационным признакам российское право всегда относилось к романо-германской правовой семье и продолжает оставаться таковым. Об этом свидетельствует кодифицированный характер российского права, структура правовой нормы, принципы верховенства закона и соответствующая иерархия источников права, основные принципы судебной организации и судопроизводства. Все это, однако, не препятствует сохранению самобытности, особенностей, традиций, свойственных правовой системе России[12].
М.Н. Марченко ведет речь о выделении отличительных черт и особенностей социалистической, а затем – и постсоциалистической правовой системы. По его мнению, российская правовая система как наиболее мощная и влиятельная из всех прежних социалистических правовых систем находится в настоящее время в переходном состоянии, открытом для обмена идеями, опытом и взаимодействия с любой правовой системой[13].
Самобытность российской правовой системы, ее адекватности славянской культуре и закономерностям развития российского общества и вследствие этого ее самостоятельной ценности отстаивает В.Н. Синюков. Течения, школы, идеологии права и государства, господствующие ныне в отечественной науке и даже оппонирующие друг другу, отмечает В.Н. Синюков, объединяет одна характерная черта – позитивистское толкование русской правовой культуры как явления, исчерпывающегося рамками “естественного”, закономерного европейского историзма. Кредо этой позиции можно сформулировать так: “Я считаю Россию западной страной. Однако эта страна в силу исторических причин отстала от других западных стран”.
[1] Цыганов В.И. Теория государства и права: тезисы лекций. Нижний Новгород, 2012. С. 226.
[3] Теория государства и права: учебник / отв. ред. В.Д. Перевалов - 4-е изд., перераб. и доп. - М.: Норма: ИНФРА-М, 2013. С. 299.
[4] Юрисдикция (лат. jurisdictio – судопроизводство, от jus - право и dictio - произнесение) – это установленная законом (или иным нормативно-правовым актом) совокупность полномочий соответствующих государственных органов разрешать правовые споры и решать дела о правонарушениях, т.е. оценивать действия лица или иного субъекта права с точки зрения их правомерности.
[9] Глоссатор (ср.- лат. glossator) – толкователь устарелых и малоупотребительных слов и выражений, встречающихся в каком-либо древнем законе.
[10] Монарх назначает генерал-губернатора по совету премьер-министра Канады.
[11] Пала́та ло́рдов (англ. House of Lords; полное наименование — Почте́нные Ло́рды духо́вные и све́тские Соединённого короле́вства Великобрита́нии и Се́верной Ирла́ндии, собра́вшиеся в парла́менте) — верхняя палата Парламента Великобритании.
Палата лордов возникла в XIV веке и на тот момент состояла исключительно из крупных феодалов — пэров (англ. peers), титулы которых изначально могли передаваться только по наследству, но своё название она получила лишь в 1544 году, когда уже имела значительно больше власти, чем избираемая Палата общин. В 1649 верхняя палата была упразднена революционным правительством, пришедшим к власти в период Английской гражданской войны, но восстановлена в 1660 году. Начиная с XIX века полномочия верхней палаты постепенно ограничивались, и в настоящее время она слабее, чем избираемая часть.
Реформы XX—XXI века
В XX веке был проведён ряд реформ, направленных на демократизацию, повышение легитимности Палаты лордов и укрепление её взаимоотношений с правительством. Так, Акт о Парламенте 1911 года существенно ослабил роль Палаты, заменив её абсолютное вето в отношении решений Палаты общин отлагательным. Акт 1958 года произвёл двойную реформу: учредил институт пожизненного пэрства и расширил тем самым состав Палаты, включив в неё новую категорию лордов — пожизненных пэров, среди которых могли быть и пэрессы, что впервые сделало возможным членство женщин в Палате. Акт о пэрах 1963 года распространил право женщин быть членами Палаты лордов на наследственных пэров. Акт о Палате лордов, принятый в 1999 году, наоборот, значительно сократил численность Палаты, лишив права членства в ней большинство наследственных пэров. В 2005 году был принят Акт о конституционной реформе, лишивший верхнюю палату судебных полномочий и учредивший выборную должность лорда-спикера.
Состав
Британское парламентское право не накладывает каких-либо ограничений на численный состав верхней палаты. В настоящее время Палата лордов насчитывает 775 членов и включает лордов духовных и светских.
Лорды духовные
Лорды духовные (англ. Lords Spiritual) представлены духовенством англиканской церкви. В настоящее время Палата насчитывает 24 духовных лорда. Среди них — 5 важнейших прелатов церкви: Архиепископ Кентерберийский, Архиепископ Йоркский, Епископ Лондона, Епископ Дурхэма, и Епископ Винчестерский, а также 20 диоцезианских епископов. Церковь Шотландии не представлена духовными лордами; будучи пресвитерианской, она не предполагает архиепископов и епископов. Церковь Ирландии была представлена в Палате лордов с 1801 года, после того, как Ирландия вошла в состав Соединённого королевства. Из иерархов Ирландской церкви могли заседать четверо (один архиепископ и три епископа), ротируя своих представителей в конце каждой парламентской сессии (длящейся обычно один год). Церковь Ирландии, однако, прекратила существование в 1871 году. Аналогичная ситуация сложилась в отношении церкви Уэльса, переставшей существовать в 1920 году. Таким образом, в настоящее время духовные лорды представляют только англиканскую церковь.
До реформы 1999 года все светские лорды — их насчитывалось порядка 700 человек, — были, за некоторым исключением, наследственными пэрами по праву рождения и носили титулы графа, маркиза, герцога, виконта или барона. Акт о Палате лордов 1999 года установил, что отныне наследственные пэры должны избираться, и сократил их число до 92 человек. Из них 2 пэра осталось ввиду наследуемых церемониальных должностей, 15 — выбираются всей Палатой, а остальные 75 — политическими партиями, членами которых они являются, при этом число избираемых партией пэров отражает количество занимаемых ей парламентских мест.
Крупнейшей группой светских лордов и всей Палаты в целом являются пожизненные пэры. Согласно Акту о пожизненных пэрах 1958 года пожизненное пэрство присваивается монархом по представлению премьер-министра за выдающиеся заслуги перед государством и без права передачи титула по наследству. Такой титул получают, как правило, премьер-министры, спикеры и депутаты Палаты общин после отставки, а также дипломаты, выдающиеся политические и общественные деятели.
Отдельную группу в верхней палате составляют независимые, или беспартийные пэры, которые избираются Комиссией по назначениям в Палату лордов (англ. Lords Appointments Commission), учреждённой с этой целью в 2000 году. Среди независимых членов Палаты есть как пожизненные, так и наследственные пэры.
До 2005 года в Палату лордов входили и так называемые судебные лорды (англ. Lords of Appeal in Ordinary), или лорды-юристы (англ. Law Lords), назначаемые монархом по представлению премьер-министра для осуществления судебных полномочий в связи с тем, что Палата лордов играла роль высшей апелляционной инстанции. Актом о конституционной реформе 2005 года, вступившим в силу лишь в 2009 году, был учрежден Верховный суд (англ. Supreme Court), состоящий из 12 судей, на который отныне возлагалась эта функция. Первыми судьями были назначены действующие судебные лорды.
[12] Саидов А.Х. Сравнительное правоведение. М., 2006. С. 334-340.
[13] Марченко М.Н. Сравнительное правоведение. Общая часть: Учеб. М., 2001. С. 373-474.
Обычное право – древнейшая форма образования римского права.
Обычное право – совокупность общеобязательных правил поведения, сложившихся в Древнем Риме в результате их неоднократного использования, санкционированных и защищаемых государством, но не зафиксированных в каком-либо формальном акте.
Если такие сложившиеся в практике правила поведения людей не получали признания и защиты от государственной власти, они оставались простыми обычаями (бытовыми); если обычаи признавались и защищались государством, они становились правовыми обычаями, составляли обычное право, а иногда даже воспринимались государственной властью, придающей им форму закона.
Обычное право – неписаное право (ius non scriptum), восходящее к обычаям первобытного общества.
Нормы обычного права:
1. mores maiorum – обычаи предков;
2. usus – обычная практика;
3. commentarii pontificum – обычаи, сложившиеся в практике жрецов;
4. commentarii magistratuum – обычаи, сложившиеся в практике магистратов;
Значение обычаев:
– заменяли указания других, более определенных источников права, прежде всего законов;
– свидетельствовали о способе применения законов и других источников права в юридической практике.
Для признания обычая правовым, т. е. дающим основание для защиты судом, он должен был:
– выражать продолжительную правовую практику в пределах жизни более одного поколения;
– выражать однообразную практику;
Законы (leges) – главное воплощение римского писаного права.
Законы – имеющие предписывающий характер общие постановления, предложенные магистратом, принятые народным собранием и утвержденные Сенатом.
Для признания правового предписания в качестве закона необходимо было, чтобы:
1. он исходил от имеющего соответствующие полномочия органа, т. е. так или иначе воплощал весь римский народ;
2. он был надлежащим образом обнародован: тайный правовой акт не мог иметь верховной юридической силы;
3. он был доведен до сведения граждан – выставлен магистратом заблаговременно на специальном месте форума;
4. исходил только от законно избранного магистрата и только в пределах его компетенции. Римские законы и получали, как правило, наименование по его инициатору: закон Корнелия, закон Аквилия и т. д. Иногда наименование было двойным по двум именам, например закон Валерия-Горация.
Закон должен был содержать обязательные элементы:
1) praescriptio – вводная часть, или указатель обстоятельств издания;
2) rogatio – текст закона, который мог подразделяться на главы и т. п.;
3) sanctio – последствия нарушения закона и ответственность нарушителей.
Древнейший закон – Leges XII tabularum 451 г. до н. э. (Законы XII Таблиц). Их появление объясняют борьбой плебеев с патрициями за ограничение произвола. Законы XII таблиц установили одинаковые нормы для коренных жителей и плебеев, но не провели их равенства. Содержание Законов XII Таблиц отражает жизнь Рима – земледельческого общинного натурального хозяйства. Нет норм о меновой торговле, об обязательствах, за исключением займа.
Законы XII таблиц – свод правил обычного права Древнего Рима, который в виде медных многогранных досок был выставлен на городской площади.
Законы XII таблиц состояли из нескольких разделов:
-о вершении исков,
- о долговом рабстве,
- о порядке манципации при сделках,
- о завещании и семейных делах,
- о пользовании земельным участком,
- о личном оскорблении,
- об уголовных наказаниях (например, за убийство отца сына могли посадить в мешок с собакой, обезьяной, петухом или гадюкой и сбросить в море; практиковалась и такая казнь как сбрасывание с моста или Тарпейской скалы вниз головой),
- о порядке похорон и церемоний,
- о публичных делах в городе и о неиспрашивании привилегий.
Виды законов:
1. Plebiscitium - в Риме республиканского периода законами являлись постановления плебса. Причем народное собрание не имело законодательной инициативы. Чиновник, имеющий право созыва народного собрания, выдвигал на нем свой законопроект, который либо принимался в предложенном виде, как правило, с именем автора (uti rogas), либо отвергался полностью (antiquo). Частичные изменения в законе, не внесенные самим магистратом, римская практика не допускала.
Примеры подобного рода законов:
- законы XII таблиц;
- Аквилиев закон (отменил продажу в рабство и убийство неоплатного должника. См. о нем далее в лекциях);
- Фальцидиев закон (об ограничении завещательных отказов. См. о нем далее в лекциях) и др.
2.В период с I до середины III в. основной формой законодательства стали постановления Сената – сенатусконсульты (senatusconsulta). Однако реально сфера сенатусконсульта все же несколько отличалась от полного закона: известные по содержанию сенатусконсульты в основном касались правовых форм деятельности магистратов и применимости их полномочий к разным территориям и типам правоприменения. Постепенно они были вытеснены постановлениями императора – конституциями.
Примеры подобного рода законов:
- Мацедонианов сенатусконсульт (лишил исковой защиты договоры займа подвластного сына. Данный сенатусконсульт состоялся в связи с делом некоего Мацедона (Macedo), который, запутавшись в долгах, убил своего отца, чтобы скорее получить наследство);
- Виллианов сенатусконсульт (обьявил недействительными всякого рода вступления женщины в чужой долг. См. о нем далее в лекциях).
3. Конституции приобретают наименование leges(что угодно императору, то имеет силу закона). Конституции были 4-х видов:
А) эдикты – общие распоряжения, обращенные ко всему населению;
Б) рескрипты – распоряжения по отдельным делам (ответы на возбуждавшиеся перед императором ходатайства);
В) мандаты – инструкции, которые императоры давали чиновникам;
Г) декреты – решения по поступавшим на рассмотрение императора спорным делам
Обычное право – древнейшая форма образования римского права.
Обычное право – совокупность общеобязательных правил поведения, сложившихся в Древнем Риме в результате их неоднократного использования, санкционированных и защищаемых государством, но не зафиксированных в каком-либо формальном акте.
Если такие сложившиеся в практике правила поведения людей не получали признания и защиты от государственной власти, они оставались простыми обычаями (бытовыми); если обычаи признавались и защищались государством, они становились правовыми обычаями, составляли обычное право, а иногда даже воспринимались государственной властью, придающей им форму закона.
Обычное право – неписаное право (ius non scriptum), восходящее к обычаям первобытного общества.
Нормы обычного права:
1. mores maiorum – обычаи предков;
2. usus – обычная практика;
3. commentarii pontificum – обычаи, сложившиеся в практике жрецов;
4. commentarii magistratuum – обычаи, сложившиеся в практике магистратов;
Значение обычаев:
– заменяли указания других, более определенных источников права, прежде всего законов;
– свидетельствовали о способе применения законов и других источников права в юридической практике.
Для признания обычая правовым, т. е. дающим основание для защиты судом, он должен был:
– выражать продолжительную правовую практику в пределах жизни более одного поколения;
– выражать однообразную практику;
Законы (leges) – главное воплощение римского писаного права.
Законы – имеющие предписывающий характер общие постановления, предложенные магистратом, принятые народным собранием и утвержденные Сенатом.
Для признания правового предписания в качестве закона необходимо было, чтобы:
1. он исходил от имеющего соответствующие полномочия органа, т. е. так или иначе воплощал весь римский народ;
2. он был надлежащим образом обнародован: тайный правовой акт не мог иметь верховной юридической силы;
3. он был доведен до сведения граждан – выставлен магистратом заблаговременно на специальном месте форума;
4. исходил только от законно избранного магистрата и только в пределах его компетенции. Римские законы и получали, как правило, наименование по его инициатору: закон Корнелия, закон Аквилия и т. д. Иногда наименование было двойным по двум именам, например закон Валерия-Горация.
Закон должен был содержать обязательные элементы:
1) praescriptio – вводная часть, или указатель обстоятельств издания;
2) rogatio – текст закона, который мог подразделяться на главы и т. п.;
3) sanctio – последствия нарушения закона и ответственность нарушителей.
Древнейший закон – Leges XII tabularum 451 г. до н. э. (Законы XII Таблиц). Их появление объясняют борьбой плебеев с патрициями за ограничение произвола. Законы XII таблиц установили одинаковые нормы для коренных жителей и плебеев, но не провели их равенства. Содержание Законов XII Таблиц отражает жизнь Рима – земледельческого общинного натурального хозяйства. Нет норм о меновой торговле, об обязательствах, за исключением займа.
Законы XII таблиц – свод правил обычного права Древнего Рима, который в виде медных многогранных досок был выставлен на городской площади.
Законы XII таблиц состояли из нескольких разделов:
-о вершении исков,
- о долговом рабстве,
- о порядке манципации при сделках,
- о завещании и семейных делах,
- о пользовании земельным участком,
- о личном оскорблении,
- об уголовных наказаниях (например, за убийство отца сына могли посадить в мешок с собакой, обезьяной, петухом или гадюкой и сбросить в море; практиковалась и такая казнь как сбрасывание с моста или Тарпейской скалы вниз головой),
- о порядке похорон и церемоний,
- о публичных делах в городе и о неиспрашивании привилегий.
Виды законов:
1. Plebiscitium - в Риме республиканского периода законами являлись постановления плебса. Причем народное собрание не имело законодательной инициативы. Чиновник, имеющий право созыва народного собрания, выдвигал на нем свой законопроект, который либо принимался в предложенном виде, как правило, с именем автора (uti rogas), либо отвергался полностью (antiquo). Частичные изменения в законе, не внесенные самим магистратом, римская практика не допускала.
Примеры подобного рода законов:
- законы XII таблиц;
- Аквилиев закон (отменил продажу в рабство и убийство неоплатного должника. См. о нем далее в лекциях);
- Фальцидиев закон (об ограничении завещательных отказов. См. о нем далее в лекциях) и др.
2.В период с I до середины III в. основной формой законодательства стали постановления Сената – сенатусконсульты (senatusconsulta). Однако реально сфера сенатусконсульта все же несколько отличалась от полного закона: известные по содержанию сенатусконсульты в основном касались правовых форм деятельности магистратов и применимости их полномочий к разным территориям и типам правоприменения. Постепенно они были вытеснены постановлениями императора – конституциями.
Примеры подобного рода законов:
- Мацедонианов сенатусконсульт (лишил исковой защиты договоры займа подвластного сына. Данный сенатусконсульт состоялся в связи с делом некоего Мацедона (Macedo), который, запутавшись в долгах, убил своего отца, чтобы скорее получить наследство);
- Виллианов сенатусконсульт (обьявил недействительными всякого рода вступления женщины в чужой долг. См. о нем далее в лекциях).
3. Конституции приобретают наименование leges(что угодно императору, то имеет силу закона). Конституции были 4-х видов:
А) эдикты – общие распоряжения, обращенные ко всему населению;
Б) рескрипты – распоряжения по отдельным делам (ответы на возбуждавшиеся перед императором ходатайства);
В) мандаты – инструкции, которые императоры давали чиновникам;
Г) декреты – решения по поступавшим на рассмотрение императора спорным делам
Правовой обычай - один из древнейших и важнейших для ранних правовых систем источников права. Будучи санкционирован государством, обычай приобретает юридическую силу и обеспечивается государственным принуждением. Так, в Древнем Риме из правовых обычаев складывались важнейшие институты права (обычаи предков - mores maiorum; обычаи жрецов - commentarii pontificum; обычаи, сложившиеся в практике магистратов, - commentarii magistratuum и др.). Первые законодательные сборники были в большей части закреплением обычного права (например, Двенадцати таблиц законы, Варварские правды). По мере развития общества и государства обычай вытеснялся законами и другими формами и институтами права, а обычное право утрачивало своё значение. В современном праве роль обычного права в разных правовых системах (и отдельных государствах) неодинакова. Обычное право действует в странах с традиционными правовыми системами, сохраняет своё значение преимущественно в гражданском и торговом праве, а также в международных отношениях.
В Российской Федерации обычай признаётся вспомогательным источником права; законодательство РФ иногда прямо отсылает к обычаю или допускает его применение (так, в ГК РФ содержатся ссылки на обычаи делового оборота, национальный и местный обычаи).
Правово́й обы́чай — сложившееся и санкционированное государством правило поведения, включенное в систему правовых норм и признаваемое источником права.
Обычное право представляет собой одно из древнейших явлений в истории человечества. Причем проблемы возникновения, формирования и развития обычного права носят многоплановый характер, поскольку его нормы являются элементами национальной культуры. Изучение обычаев, их соотношения с другими источниками права важно для понимания исторического процесса возникновения права, а также преемственности в развитии правовых норм. В правовой науке, как отечественной, так и зарубежной, обычное право изучалось и изучается в историческом аспекте и в плане сравнения обычной нормы с другими социальными нормами.
Обычаи (обычные нормы) признаются источниками права не во всех государствах, и лишь в ограниченном круге правовых отношений.
Особая роль обычного права отмечается в неотдифференцированных правовых системах, где правовой обычай, доктрина и закон нередко конкурируют между собой. Однако обнаруживается тенденция к закреплению государством разделения сфер влияния (регулирования), нормирования общественных отношений со стороны указанных источников права. Особенно велика значимость обычно-правовых норм в национальных правовых системах Африки и Мадагаскара.
В развитых правовых системах правовой обычай выступает в качестве дополнительного источника права, когда норма правового обычая восполняет пробел, образовавшийся в результате неурегулированности того или иного условия в договоре или пробелы законодательства.
Значительную роль правовой обычай играет в международном праве.
Содержание
Понятие
Правовые обычаи есть особая разновидность общегражданских обычаев (к которым принято относить обычаи делового оборота и другие обычаи, обыкновения и заведенный порядок), действующих в обществе. Их содержание образуют конкретные правила, предписывающие строго определенную линию поведения в тех или иных ситуациях. Устойчивость, повторяемость социальных отношений и связей вызывают возникновение в индивидуальном, групповом и массовом общественном сознании определенных стереотипов поведения.
Появление обычного права в обществе было обусловлено определенными социально-экономическими и культурными предпосылками.
Существуют различные теории происхождения обычно-правовых норм в человеческом обществе, которые сводятся к определению их авторами наличия или отсутствия детерминирующей роли государства в процессе зарождения правового регулятора в обществе. Первое направление связывает возникновение обычного права с периодом распада первобытного строя и становления государства. Такой позиции придерживались видные российские ученые дореволюционного периода Н. М. Коркунов, Г. Ф. Шершеневич и другие. В настоящее время эту теорию развивают российские ученые-этнографы В. П. Алексеев, А. И. Першиц, а также ученые-юристы А. Б. Венгеров, С. С. Алексеев и другие.
Взаимосвязь государства и права несомненна, однако этот феномен, наблюдаемый в современной действительности, не означает невозможности возникновения права ранее возникновения государства, поскольку в догосударственном обществе уже существовала достаточно развитая нормативная система регуляции обычно-правового характера. А государство нашло лишь адекватные формы закрепления и интерпретации права в интересах господствующих сил [1] .
Для распознания нормы обычного права и установления ее содержания необходимо выделить внутренние формы обычного права, которые можно назвать способами выражения норм обычного права и классифицировать на две группы: способы выражения норм обычного права в виде актов автономной воли участников гражданско-правовых отношений и судебные способы. К первой группе относятся общественные или народные формы выражения норм обычного права (пословицы, поговорки, предания). Более важным способом в пределах данной группы является договор, в особенности, примерные условия договора, которые могут применятся в качестве правовых обычаев, а также своды унифицированных обычаев и правил.
Формы санкционирования государством обычных норм
Данный вид санкционирования имеет тенденцию права – как закона приходить на смену обычаям. Замена обычаев государственно-правовыми нормами может производиться по-разному. В одном случае – это санкционирование обычая, при котором правило остается прежним, но становиться юридическим. В других случаях, государственно-правовая норма, приходя на смену обычаю, вносит определенные уточнения (без изменения сути и содержания), делающая конкретное правило более четким. И еще один вариант, когда правовая норма появляется как синтез нескольких обычаев. Таким образом, последовательная замена обычаев, превращает их в положительное право [3] .
Следующей формой государственного санкционирования обычая является отсылка к нему в законе. В наше время это самый распространенный вид придания норме государственно-правового характера. Очень важно, что при такой санкции обычай превращается в элемент национального права, не утрачивая при этом характер обычая.
При этом этой форме санкционирования присуще следующее: санкционирование может носить достаточно, общий характер, когда в Конституциях государств есть ссылка на обычай как источник права; когда в специальных нормативных актах имеются разрешения законодателя в определенных правоотношениях руководствоваться местными обычаями; а так же когда диспозитивная норма допускает использование правовых обычаев в случаях, если нет соответствующего законодательства, то есть обычай носит субсидиарный характер [4] .
Наряду с санкционированием норм обычного права, государство в случае необходимости и целесообразности может предоставить защиту тех обычаев, которые лежат в не правовой сфере. В данном случае обычай превращают в закон и обеспечивают его применение соответствующей санкцией.
Одной из основных форм санкционирования обычая выступает судебное решение. В случае, когда суды систематически применяют ту или иную норму обычного права, такая норма превращается в санкционированный обычай. При определенных исторических условиях, сама юридическая практика может привести к образованию своеобразных судебных обычаев, которая со временем может сложиться, например, в систему английского общего права.
Надо оговориться, что дальнейший генезис государства сузил санкционирующую роль судов либо вообще ее устранил. Это связано с тем, что государства, во-первых, не применяют такой источник права как правовой обычай, во-вторых, в высших по юридической силе нормативно-правовых актах признают его полноправным источником права, либо, в третьих, допускают ссылки на обычное право в действующем законодательстве. Таким образом, обычай, применяемый судом, уже является санкционированным государством.
6.Обычай и закон как источники римского права.
Обычное право – древнейшая форма образования римского права. Обычное право – совокупность общеобязательных правил поведения, сложившихся в Древнем Риме в результате их неоднократного использования, санкционированных и защищаемых государством, но не зафиксированных в каком-либо формальном акте.
Если такие сложившиеся в практике правила поведения людей не получали признания и защиты от государственной власти, они оставались простыми обычаями (бытовыми); если обычаи признавались и защищались государством, они становились правовыми обычаями, составляли обычное право, а иногда даже воспринимались государственной властью, придающей им форму закона.
Обычное право – неписаное право (jus non scriptum), восходящее к обычаям первобытного общества.
Нормы обычного права:
– mores maiorum – обычаи предков;
– usus – обычная практика;
– commentarii pontificum – обычаи, сложившиеся в практике жрецов;
– commentarii magistratuum – обычаи, сложившиеся в практике магистратов;
– consuetudo – обычай в императорский период. Значение обычаев:
– заменяли указания других, более определенных источников права, прежде всего законов;
– свидетельствовали о способе применения законов и других источников права в юридической практике.
Для признания обычая правовым, т. е. дающим основание для защиты судом, он должен был:
– выражать продолжительную правовую практику в пределах жизни более одного поколения;
– выражать однообразную практику, причем безразлично, действия или бездействия;
7.Эдикты магистратов и преторов.Их роль в развитии римского права.
С течением времени эдикт получил специальное значение программного объявления, какое по установившейся практике делали (уже в письменной форме) республиканские магистры при вступлении в должность.
Формально эдикт был обязателен только для того магистра, которым он был издан, и, следовательно, только на тот год, в течение которого магистрат находился у власти (отсюда принадлежащее Цицерону название эдикта lex annua, закон на год). Однако фактически те пункты эдикта, которые оказывались удачным выражением интересов господствующего класса, повторялись и в эдикте вновь избранного магистрата и приобретали устойчивое значение (часть эдикта данного магистрата, переходившая в эдикты его преемников, называется edictum tralaticium).
Виды магистратских эдиктов:
– эдикты эдилов регулировали в основном вопросы торговли, прав и обязанностей участников гражданских сделок, исковых требований, вытекавших из рыночного оборота;
– провинциальные эдикты заключали в себе: утверждение местных узаконений и правовых обычаев, нововведения собственно начальников провинций – главным образом в административной, и финансовой сфере, заимствования из преторских эдиктов, пригодные для того или другого города или провинции по усмотрению начальника;
– преторские эдикты.
При назначении на должность претор издавал указ, в котором декларировал те правоположения и принципы, которых он будет держаться в течение года (срок преторских полномочий).
Претор не посягал на авторитет цивильного права, а помогал их осуществлению, подкрепляя общественные отношения, урегулированные цивильным правом, также и своими исками.
Виды эдиктов:
1) новые (в них указывались новшества правоприменения и юридической практики) и перенесенные (претор заявлял, что будет придерживаться практики своего предшественника) эдикты;
2) постоянные, где указывались правоположения, обязательные для юридической практики на протяжении всего срока полномочий, и непредвиденные, касавшиеся казусных обстоятельств, либо правоприменения в отношении отдельных личностей. Законом Корнелия 67 г. до н. э. преторам было строго предписано держаться деклараций постоянного эдикта.
Ни претор, ни другие магистраты, издававшие эдикты, не были компетентны отменять или изменять законы, издавать новые законы и т. п. Однако в качестве руководителя судебной деятельности претор мог придать норме цивилизованного права практическое значение или, наоборот, лишить силы то или иное положение цивильного права. Например, претор мог при известных условиях защитить несобственника как собственника, но он не мог несобственника превратить в собственника.
С этого времени правотворческая деятельность претора (и других магистратов) прекратилась.
Читайте также: