Какова роль правового обычая в юридической практике кратко

Обновлено: 05.07.2024

Правовой обычай — это исторически сформировавшееся в сознании людей правило поведения, которое вошло в привычку в результате многократного его применения и санкционировано государством.

Этот вид источника права является наиболее древним. Он возник одновременно с государством и на первых этапах социального развития был основным. Обычаи являются наиболее важными союзниками государственной власти. Они возникают, развиваются и становятся необходимыми для определенной части граждан на протяжении длительного исторического развития. Определенная часть из них перестает соответствовать потребностям общества и утрачивает свое значение, "уступая дорогу" другим, более востребованным.

Правовым обычай называется потому, что он признан государством как общеобязательная норма поведения, соблюдение которого обеспечивается государственным принуждением.

В литературе авторы, в частности проф. Виктор Лаврентьевич Кулапов, называют два формальных требования к правовому обычаю:

1) он должен существовать и применяться в течение продолжительного времени;
2) он должен не противоречить действующему законодательству.

По мнению проф. Геннадия Илларионовича Муромцева, неоднозначно место правового обычая в системе источников права. Здесь возможны:

а) полное отрицание правового обычая (ст. 7 французского Гражданского кодекса);
б) признание правового обычая в качестве субсидиарного источника права (ст. 5 Гражданского кодекса РФ);
в) признание за правовым обычаем юридической силы, равной закону и даже превосходящей его, что характерно для стран, где существует дуализм гражданского и торгового права (Франция, ФРГ, Япония);

Правовой обычай является основным источником права для стран традиционно-религиозной правовой семьи (страны Азии, Африки).

Характеристика правового обычая

Как источники права правовые обычаи характеризуются следующими особенностями:

1) носят локальный характер;

2) тесно взаимодействуют с другими социальными нормами и, в частности, с религиозными (в Индии обычное право входит в структуру индусского права);

3) основные сущностные черты нередко отражаются в пословицах, афоризмах и поговорках;

4) применение обеспечивается санкцией государства;

5) отличаются консервативным характером, придавая обязательный характер общественным отношениям, сложившимся в результате длительной общественной практики.

Правовой обычай – это санкционированное государством правило поведения, сложившееся в обществе в силу его многократного повторения.

Обычное право, по мнению знаменитого немецкого юриста К.Ф. Савиньи, служит единственной разновидностью права как результата постепенного процесса выражения народного духа. Оно является порождением длительного и непрерывного исторического процесса. Его юридическая сила основывается на традициях, этических нормах, народном правосознании, что имеет немаловажное значение для правоприменительной практики.

Основополагающим признаком правового обычая в литературе признается государственное санкционирование, придающее правилу характер нормы права путем отсылки нормативно-правового акта к обычаю. При этом предметом санкции выступает не сам обычай, а возможность его использования.

Государственное санкционирование обычая может быть единичным и рамочным: в первом случае санкционируется применение конкретного обычая в рамках конкретного общественного отношения (например, п. 1 ст. 19, ст. 221 ГК РФ), во втором - применение группы обычаев, рассчитанных на разнообразные ситуации. Так, например, п. 2 ст. 285 Кодекса торгового мореплавания РФ санкционирует применение международных обычаев торгового мореплавания только по вопросам определения рода аварии, общеаварийных убытков и их распределения, а ст. 5 ГК РФ - применение обычая делового оборота вообще.

В судебной практике обычаи делового оборота дополняются еще таким признаком, как отсутствие факта их закрепления законодательством и договором. Суд или иной правоприменительный орган при обнаружении пробела в нормативном правовом акте, который не восполняется также и договором, обязан применить обычаи делового оборота.




Иногда в литературе разновидностью обычаев делового оборота признаются примерные условия договора примерные условия договора (ст. 427 ГК РФ), специально разрабатываемые для некоторых договоров и публикуемые в печати в виде примерного, типового договора или иного документа. Они могут регулировать конкретные договорные отношения в качестве торговых обычаев, если они соответствуют требованиям ст. 5 и пункта 5 ст. 421 ГК РФ, и договор не содержит отсылки к ним. Однако, само по себе существование примерных условий не наделяет их статусом обычая делового оборота: они могут не обладать всеми необходимыми для этого признаками, например, не иметь широкого распространения. Сама по себе ссылка на положение типового контракта в судебной практике не является бесспорным доказательством существования обычая.

Неформализованность торговых обычаев, обусловленная их динамичностью, порождает неопределенность их содержания, а в некоторых случаях и самого существования, разрозненность и несогласованность, трудности установления и доказывания. Все эти факты предопределяют особый процессуальный статус данного источника права: наличие обычая, его содержание или отсутствие доказывается заинтересованной стороной, а окончательное решение в этом вопросе находится в компетенции судебных инстанций.[294]

Правовой обычай – это санкционированное государством правило поведения, сложившееся в обществе в силу его многократного повторения.

Обычное право, по мнению знаменитого немецкого юриста К.Ф. Савиньи, служит единственной разновидностью права как результата постепенного процесса выражения народного духа. Оно является порождением длительного и непрерывного исторического процесса. Его юридическая сила основывается на традициях, этических нормах, народном правосознании, что имеет немаловажное значение для правоприменительной практики.

Основополагающим признаком правового обычая в литературе признается государственное санкционирование, придающее правилу характер нормы права путем отсылки нормативно-правового акта к обычаю. При этом предметом санкции выступает не сам обычай, а возможность его использования.

Государственное санкционирование обычая может быть единичным и рамочным: в первом случае санкционируется применение конкретного обычая в рамках конкретного общественного отношения (например, п. 1 ст. 19, ст. 221 ГК РФ), во втором - применение группы обычаев, рассчитанных на разнообразные ситуации. Так, например, п. 2 ст. 285 Кодекса торгового мореплавания РФ санкционирует применение международных обычаев торгового мореплавания только по вопросам определения рода аварии, общеаварийных убытков и их распределения, а ст. 5 ГК РФ - применение обычая делового оборота вообще.

В судебной практике обычаи делового оборота дополняются еще таким признаком, как отсутствие факта их закрепления законодательством и договором. Суд или иной правоприменительный орган при обнаружении пробела в нормативном правовом акте, который не восполняется также и договором, обязан применить обычаи делового оборота.

Иногда в литературе разновидностью обычаев делового оборота признаются примерные условия договора примерные условия договора (ст. 427 ГК РФ), специально разрабатываемые для некоторых договоров и публикуемые в печати в виде примерного, типового договора или иного документа. Они могут регулировать конкретные договорные отношения в качестве торговых обычаев, если они соответствуют требованиям ст. 5 и пункта 5 ст. 421 ГК РФ, и договор не содержит отсылки к ним. Однако, само по себе существование примерных условий не наделяет их статусом обычая делового оборота: они могут не обладать всеми необходимыми для этого признаками, например, не иметь широкого распространения. Сама по себе ссылка на положение типового контракта в судебной практике не является бесспорным доказательством существования обычая.

Неформализованность торговых обычаев, обусловленная их динамичностью, порождает неопределенность их содержания, а в некоторых случаях и самого существования, разрозненность и несогласованность, трудности установления и доказывания. Все эти факты предопределяют особый процессуальный статус данного источника права: наличие обычая, его содержание или отсутствие доказывается заинтересованной стороной, а окончательное решение в этом вопросе находится в компетенции судебных инстанций.[294]

Подборка наиболее важных документов по запросу Правовой обычай как источник права и его применение в российском законодательстве (нормативно–правовые акты, формы, статьи, консультации экспертов и многое другое).

Судебная практика: Правовой обычай как источник права и его применение в российском законодательстве

Открыть документ в вашей системе КонсультантПлюс:
Подборка судебных решений за 2020 год: Статья 11 "Нормативные правовые акты, применяемые судом при разрешении гражданских дел" ГПК РФ "Ссылка автора жалобы на иные судебные акты не может быть принята во внимание, так как указанные в апелляционной жалобе решения судов не являются преюдициальным для рассмотрения настоящего спора. В силу положений части 1 статьи 11 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации суд обязан разрешить дело на основании норм действующего законодательства, а также исходя из обычаев делового оборота, в случаях, предусмотренных нормативно-правовыми актами. Прецедент как источник права действующим законодательством не предусмотрен, соответственно высказанная позиция суда по конкретному делу не является обязательной для применения этой позиции при разрешении другого спора при внешней тождественности дел."

Статьи, комментарии, ответы на вопросы: Правовой обычай как источник права и его применение в российском законодательстве

Открыть документ в вашей системе КонсультантПлюс:
Статья: Международные торговые обычаи: Инкотермс 2020
(Шестакова М.П.)
("Международное публичное и частное право", 2020, N 2) Российское законодательство также признает торговые обычаи источником права. Согласно п. 1 ст. 1186 ГК РФ, право, подлежащее применению к гражданско-правовым отношениям с участием иностранных граждан или иностранных юридических лиц либо гражданско-правовым отношениям, осложненным иностранным элементом, в том числе в случаях, когда объект гражданских прав находится за границей, определяется на основании международных договоров Российской Федерации, Гражданского кодекса РФ, других законов и обычаев, признаваемых в Российской Федерации.

Открыть документ в вашей системе КонсультантПлюс:
Статья: Методические рекомендации нотариальных палат как пример применения доктрины в качестве источника права в России
(Ботанцов И.В.)
("Нотариус", 2019, N 2) В России основным видом источников права являются нормативные правовые акты (включая Конституцию РФ, протоколы результатов референдумов, декларации, законы, подзаконные нормативные правовые акты, локальные нормативные акты). Законодательно закреплено также применение обычаев, принципов права и нормативных договоров. Вопрос применения в качестве источников права судебных прецедентов в форме постановлений Конституционного Суда Российской Федерации и Верховного Суда Российской Федерации, на которые фактически ссылаются другие судебные инстанции в своих решениях, остается дискуссионным, однако позиция наличия в правовой системе России такого источника права, как судебная практика, находит все большее число сторонников. Вопрос о том, является ли правовая доктрина источником права в рамках российской правовой системы, как отмечает И.Ю. Богдановская, "еще более спорен, нежели вопрос о признании в качестве источника права судебной практики" . В то же время Рене Давид отмечал, что правовая доктрина является первичным источником права и в течение длительного времени занимала господствующее положение, пока не была вытеснена законом. Позиции, согласно которым доктрина не является источником права, Р. Давид называет упрощенческими формулами .

Правовой обычай - это исторически сложившееся правило поведения, содержащееся в сознании людей и вошедшее в привычку в результате многократного применения, приводящее к правовым последствиям; это санкционированное государством исторически сложившееся правило поведения.

Санкционирование осуществляется путем отсылки к обычаю, а не текстуального закрепления его в законе. Если же содержание обычной нормы получило прямое текстуальное закрепление в законе или ином нормативном акте, то источником права в таких случаях становится нормативный акт, воспроизведший в своих статьях требования обычая.

Обычное право - хронологически первая форма права, которая господствовала в эпоху феодализма. И хотя правовой обычай используется в ряде современных правовых семей (традиционной, религиозной), в российской юридической системе роль правового обычая незначительна (например, согласно ГК РФ отдельные имущественные отношения могут регулироваться обычаями делового оборота). Примеры признания государством правовых обычаев можно найти в ст. 130, 131, 132 Кодекса торгового мореплавания РФ.

П. 2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" уточняет, что под обычаем, который в силу статьи 5 ГК РФ может быть применен судом при разрешении гражданско-правового спора, следует понимать не предусмотренное законодательством, но сложившееся, то есть достаточно определенное в своем содержании, широко применяемое правило поведения при установлении и осуществлении гражданских прав и исполнении гражданских обязанностей не только в предпринимательской, но и иной деятельности, например, определение гражданами порядка пользования общим имуществом, исполнение тех или иных обязательств.

Подлежит применению обычай как зафиксированный в каком-либо документе (опубликованный в печати, изложенный в решении суда по конкретному делу, содержащему сходные обстоятельства, засвидетельствованный Торгово-промышленной палатой Российской Федерации), так и существующий независимо от такой фиксации. Доказать существование обычая должна сторона, которая на него ссылается (статья 56 ГПК РФ, статья 65 АПК РФ).

Согласно пункту 2 статьи 5 ГК РФ обычаи, противоречащие основным началам гражданского законодательства, а также обязательным для участников соответствующего отношения положениям законов, иных правовых актов или договору, не применяются.

Достоинства обычая:

Недостатки обычая:

    • неопределенность (поскольку не зафиксирован в письменном виде);
    • носит консервативный и региональный характер.

    Правовой прецедент

    Юридический (правовой) прецедент - это судебное или административное решение по конкретному юридическому делу, которому придается сила нормы права и которым руководствуются при разрешении схожих дел. Признание прецедента источником права означает признание правотворческой функции суда.

    Административный прецедент - такое поведение государственного органа, должностного лица, которое имело место хотя бы один раз и может служить образцом при аналогичных обстоятельствах.

    Судебный прецедент — это решение по конкретному делу, являющееся обязательным для судов той же или низшей инстанции при решении аналогичных дел либо служащее примерным образцом толкования закона (прецеденттолкования). Данный источник права характерен для стран с так называемой англосаксонской системой права, основанной на прецедентном праве (Англия, США, Новая Зеландия, Австралия и др.).

    Достоинства прецедентов: