Оперативный эксперимент орд доклад

Обновлено: 16.05.2024

Оперативный эксперимент был впервые введен в перечень оперативно-розыскных мероприятий (ОРМ) Федеральным законом "Об оперативно-розыскной деятельности" (далее - Закон об ОРД) от 12 августа 1995 г. (п. 14 ч. 1 ст. 6). К сожалению, законодатель не определил сущность и содержание отдельных ОРМ, перечисленных в ч. 1 ст. 6 Закона об ОРД, в том числе оперативного эксперимента. Фактически установление правового содержания таких мероприятий, детальная регламентация их организации и порядка проведения "отданы на откуп" заинтересованным правоохранительным органам и ведомствам, уполномоченным на осуществление оперативно-розыскной деятельности.

В научной литературе, посвященной проблемам оперативно-розыскной деятельности, по поводу сущности оперативного эксперимента высказано немало интересных суждений, которые внесли определенный вклад в развитие теории и практики его применения.

Анализ литературных источников, а также практики оперативно-розыскной деятельности показывает, что характерными признаками данного ОРМ в отличие от других ОРМ, перечисленных в ст. 6 Закона об ОРД, являются следующие:

  1. наличие предварительно выдвинутых, четко сформулированных предположений (оперативных версий) относительно действий проверяемого лица и других обстоятельств предполагаемого преступного деяния;
  2. воспроизведение действий, обстановки и иных обстоятельств противоправного события;
  3. совершение необходимых опытных действий по созданию, воспроизведению и использованию искусственных условий, которые должны восприниматься изучаемым или проверяемым лицом как вполне естественные;
  4. негласный контроль и оперативное сопровождение действий проверяемого в целях пресечения его преступных действий, а также установления причастных к ним лиц.

Условия проведения оперативного эксперимента заключаются в следующем. Согласно ч. 7 и 8 ст. 8 Закона об ОРД проведение оперативного эксперимента проводится на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего ОРД. Проведение данного ОРМ допускается только в целях выявления, предупреждения, пресечения и раскрытия тяжкого преступления, а также в целях выявления и установления лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.

По мнению В.А. Нетребы, В.С. Овчинского, А.Ю. Шумилова, вынесение постановления и его утверждение у руководителя оперативно-розыскного органа необходимы только в том случае, если опытные действия предполагают активную форму поведения объекта ОРМ и их направленность на совершение преступления, а также проведение этого ОРМ с использованием предметов, средств и веществ, свободная реализация которых запрещена либо гражданский оборот которых ограничен. Проведение рассматриваемого по уже совершенному преступлению как непроцессуальное экспериментальное действие для его обоснования не требует вынесения .

Оперативно-розыскная деятельность: Учебник. 2-е изд., доп. и перераб. / Под ред. К.К. Горяинова, В.С. Овчинского, Г.К. Синилова, А.Ю. Шумилова. М., 2004. С. 369.

Представляется, что с подобной трактовкой условия проведения данного ОРМ можно согласиться. В последнем случае объектом негласного изучения оперативным работником выступает не реакция конкретного человека (его поступки, поведение), а различные обстоятельства и возможность увидеть, услышать, зафиксировать те или иные конкретные действия, воспринятые и оцененные источниками их получения как преступные. Данная группа оперативных экспериментов получила название опосредованных, или модельных оперативных экспериментов. По своим целям и задачам, а также по своему механизму их проведения подобные оперативные эксперименты во многом схожи с аналогичными следственными экспериментами, проводимыми на стадии предварительного следствия для проверки аналогичных следственных версий. С точки зрения П.С. Дмитриева, необходимость подобной экспериментальной проверки выдвинутых версий возникает в силу различных обстоятельств. Такими обстоятельствами могут быть сомнения оперативных работников:

  • в возможности совершения тех или иных действий в тех конкретных условиях, о которых сообщалось в ранее полученной информации;
  • в возможности зафиксировать их в этих условиях;
  • в надежности источников получения такой информации;
  • по поводу возможной дезинформации со стороны источников получения таких сведений и т.п. .

С учетом приведенных суждений представляется целесообразным уточнить редакцию ч. 7 ст. 8 Закона об ОРД. Предлагаем данную часть после слов "оперативный эксперимент" дополнить словами "в отношении проверяемого или изучаемого лица, которое может совершать действия противоправного характера, а также проведение этого мероприятия с использованием предметов, веществ, продукции, свободная реализация которых запрещена либо оборот которых ограничен", и далее по тексту.

Как показывает анализ практики, оперативному эксперименту отводится существенная роль в борьбе со взяточничеством и другими преступлениями. В частности, оперативный эксперимент позволяет выявить конкретных должностных лиц, которые совершают противоправные действия с использованием своего служебного положения; организованные группы, связанные с должностными лицами и систематически совершающие их подкуп, и т.д.

Вместе с тем на практике существуют определенные трудности в применении данного ОРМ. В определенной степени объясняются они несовершенством законодательного регулирования условий проведения оперативного эксперимента.

Характеризуя остроту данной проблемы, следует отметить, что в УК РФ предусмотрена норма об ответственности за провокацию взятки. Статья 304 УК РФ "Провокация взятки либо коммерческого подкупа" определяет провокацию взятки либо коммерческого подкупа как попытку передачи должностному лицу либо лицу, выполняющему управленческие функции в коммерческих или иных организациях, без его согласия денег, ценных бумаг, иного имущества или оказания ему услуг имущественного характера в целях искусственного создания доказательств совершения преступления либо шантажа.

Вполне прав Б. Волженкин, который, анализируя соотношение провокации взятки и оперативного эксперимента, пишет о правомерности действий оперативного сотрудника в ситуации, когда должностное лицо по своей инициативе требует или, более того, вымогает взятку. В этом случае последующие действия оперативных работников, имитирующих дачу взятки такому должностному лицу, - правомерное оперативно-розыскное мероприятие, преследующее цель выявления и пресечения тяжкого преступления, поскольку к моменту проведения оперативно-розыскного мероприятия должностное лицо без какого-либо подстрекательства провоцирующего характера совершило приготовление (покушение) к получению взятки .

Волженкин Б. Провокация или оперативный эксперимент // Законность. 1996. N 6. С. 27, 29.

Аналогичной позиции придерживаются и другие авторы. Так, В. Курченко, отграничивая провокацию от действий при пресечении преступлений, отмечает: "Главный вопрос здесь - от кого исходит инициатива. Например, если заподозренное лицо само требует, тем более вымогает взятку без какого-либо провоцирующего вмешательства, совершает действия, направленные на ее получение, то последующая деятельность оперативных работников правомерна. Совсем другое дело, когда в ходе оперативно-розыскного мероприятия лицу, заподозренному в преступной деятельности, различными способами предлагают либо даже навязывают взятку, создают условия, способствующие ее вручению, даже если лицо само никаких действий, направленных на получение взятки, не совершает. В подобных случаях оперативно-розыскное мероприятие проводится, так сказать, на грани преступления, и добытые с его помощью доказательства могут рассматриваться как полученные с нарушением закона" .

Курченко В. Отграничение провокации от действий при пресечении преступлений // Законность. 2004. N 1. С. 10.

Таким образом, основным критерием отграничения правомерности действий сотрудников оперативных подразделений от провокационного поведения в процессе выявления взяткополучателей и взяткодателей является установление противозаконных действий должностного лица, предшествовавших оперативному эксперименту и задержанию с поличным.

Признание правомерности проведения оперативного эксперимента с имитацией дачи взятки после того, как неспровоцированное должностное лицо готовилось или уже покушалось на получение взятки, влечет следующие правовые последствия:

  • действия этого должностного лица необходимо квалифицировать как приготовления к получению взятки или как покушение на получение взятки;
  • гражданин, имитирующий дачу взятки с ведома органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, уголовной ответственности не подлежит, так как никакого преступления он не совершал;
  • материальные ценности, принадлежащие этому гражданину, используемые в ряде случаев для имитации дачи взятки, не обращаются в доход государства, а возвращаются гражданину .

В рамках обсуждаемой проблемы уместно привести разъяснения, содержащиеся в Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 10 февраля 2000 г. N 6 "О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе". В частности, в п. 25 Постановления отмечается, что "не является провокацией взятки или коммерческого подкупа проведение предусмотренного законодательством оперативно-розыскного мероприятия в связи с проверкой заявления о вымогательстве взятки или имущественного вознаграждения при коммерческом подкупе". Кроме того, Верховный Суд Российской Федерации постановил, что "не могут быть обращены в доход государства деньги и другие ценности в случаях, когда в отношении лица были заявлены требования о даче взятки или незаконной передаче денег, ценных бумаг, иного имущества в виде коммерческого подкупа, если до передачи этих ценностей лицо добровольно заявило об этом органу, имеющему право возбуждать уголовное дело, и передача денег, ценных бумаг, иного имущества проходила под их контролем с целью задержания с поличным лица, заявившего такие требования. В этом случае деньги и другие ценности, явившиеся предметом взятки или коммерческого подкупа, подлежат возвращению их владельцу" (п. 24) .

Бюллетень Верховного Суда РФ. 2000. N 4.

Из сказанного следует, что оперативный эксперимент отличается от провокации тем, что при проведении оперативного эксперимента оперативный сотрудник не инициирует преступное поведение изучаемого и проверяемого лица, а "вмешивается" в уже начавшуюся реализацию преступного умысла, удостоверяя внешние события и факты. Например, при вымогательстве взятки должностное лицо требует мзду, и она передается ему в целях его изобличения и задержания с поличным. При этом, как справедливо отмечают К.К. Горяинов и В.С. Овчинский, "допуская возможность совершения взяточничества, мы тем самым не создаем искусственных условий, способствующих предложению или получению взятки, не провоцируем эти действия, а создаем предпосылки для обнаружения уже имевших место фактов вымогательства взятки. Иными словами, такие действия не отражаются на решимости подозреваемых совершить преступление вообще. Создается лишь модель реальной ситуации, что позволяет взять под контроль ее развитие, получить изобличающие доказательства, задержать разрабатываемого с поличным" .

Оперативно-розыскная деятельность: Учебник. 2-е изд., доп. и перераб. / Под ред. К.К. Горяинова, В.С. Овчинского, Г.К. Синилова, А.Ю. Шумилова. М., 2004. С. 386.

Во-вторых, при проведении данного ОРМ изучаемое или проверяемое лицо совершает действия в соответствии со своими внутренними убеждениями, замыслами и планами и вправе добровольно отказаться от доведения преступления до конца.

В-третьих, при оперативном эксперименте отсутствуют признаки подстрекательства к преступлению (ч. 4 ст. 33 УК РФ), под которым понимаются активные действия, связанные с уговором, подкупом, угрозой, направленные на возбуждение у исполнителя решимости совершить конкретное преступление.

С учетом приведенных соображений, а также с целью исключения случаев провокации преступления, в ч. 8 ст. 8 Закона об ОРД целесообразно закрепить следующее положение: "В ходе проведения оперативного эксперимента недопустимо создание условий, при которых лицо, подозреваемое в совершении преступления, лишено возможности избирательности своего поведения, а также действий, в любых формах побуждающих указанное лицо к совершению конкретного преступления".

Межведомственной рабочей группой, созданной в 2003 г. при МВД России для разработки предложений по совершенствованию законодательства в сфере оперативно-розыскной деятельности, был, в частности, разработан проект новой редакции ст. 8 Закона об ОРД. Разработчиками законопроекта предлагалось дополнить указанную статью новой частью, в которой предусмотреть проведение оперативного эксперимента по согласованию с прокурором.

Представляется, что данное предложение достойно внимания. Его реализация будет служить гарантией соблюдения законности при проведении данного ОРМ, позволит исключить факты возможных провокаций преступлений.

Другая правовая проблема применения оперативного эксперимента заключается в том, что законодатель допускает проведение данного ОРМ только в целях выявления, предупреждения, пресечения и раскрытия тяжких преступлений, а также в целях выявления и установления лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.

Ряд авторов считают оправданным названное ограничение проведения оперативного эксперимента, указывая, что данную оговорку закон делает, учитывая сложность и потенциальную опасность для охраняемых ценностей воспроизводства объективной стороны преступления (полностью или частично) и необходимость соблюсти баланс интересов охраны прав граждан, общества и государства. Поэтому по делам о преступлениях небольшой или средней тяжести эта методика применяться не должна. Однако далее утверждается, что если оперативный эксперимент все-таки был проведен и результаты получены, то вряд ли целесообразно не признавать за ними доказательственного значения .

Маршунов М.Н. Федеральный закон об оперативно-розыскной деятельности в схемах и таблицах. Постатейный комментарий. М.; СПб., 1998. С. 148.

Доля истины в подобных суждениях есть, так как оперативный эксперимент - это очень сложное ОРМ, которое в любую минуту может закончиться причинением вреда объекту оперативной заинтересованности и (или) трансформироваться в провокацию. Успешность его проведения зависит от правильной оценки и применения множества факторов, касающихся состояния проверяемого лица, подготовленности оперативных работников, организационной и технической оснащенности оперативного подразделения и т.д. Все это объясняет позицию законодателя и ряда авторов о допустимости проведения оперативного эксперимента только в случаях, связанных с тяжкими и особо тяжкими преступлениями.

Вместе с тем мы полностью разделяем позицию авторов, по мнению которых законодательное ограничение применения оперативного эксперимента борьбой только с тяжкими преступлениями не позволяет эффективно бороться с другими опасными и распространенными посягательствами, например с коммерческим подкупом (ст. 204 УК РФ), получением и дачей взятки (ч. 1 ст. 290 и ч. 1 ст. 291 УК РФ), незаконной выдачей и подделкой рецептов или иных документов, дающих право на получение наркотических средств или психотропных веществ (ст. 233 УК РФ) и др. . Поэтому было бы целесообразно снять указанное ограничение и предусмотреть в ч. 8 ст. 8 Закона об ОРД возможность проведения оперативного эксперимента в целях борьбы с преступлениями, отнесенными к компетенции оперативных подразделений уполномоченных государственных органов.

Атмажитов В.М., Бобров В.Г. Оперативно-розыскные мероприятия: Актуальные вопросы теории и практики // Оперативно-розыскные мероприятия: Актуальные вопросы теории и практики. Материалы научно-практического семинара. М., 2005. С. 15; Маторин М.А. Сущность и правовое регулирование оперативного эксперимента // Оперативный эксперимент: Вопросы теории и практики: Сборник научных трудов. М., 2005. С. 27.

Данное предложение объясняется, во-первых, тем, что при проведении ОРМ по выявлению преступления зачастую невозможно заранее оценить характер и степень его общественной опасности. В УК РФ имеется много статей, в которых основной состав содержит признаки преступления средней тяжести, а квалифицированный и особо квалифицированный - тяжкого или даже особо тяжкого преступления. Грань между ними очень подвижна, а предугадать действия преступников не всегда представляется возможным. Например, в ч. 1 ст. 290 УК РФ ("Получение взятки") предусмотрено преступление средней тяжести, в ч. 2 и 3 - тяжкое, а в ч. 4 - особо тяжкое. В ч. 1 ст. 163 ("Вымогательство") предусмотрено преступление средней тяжести, в ч. 2 - тяжкое, в ч. 3 - особо тяжкое.

Во-вторых, нельзя не учитывать и того, что при оперативном эксперименте, который разработан для выявления и установления лиц, совершивших тяжкое или особо тяжкое преступление, могут быть выявлены лица, совершившие преступление небольшой или средней тяжести. Безусловно, к таким лицам должны быть приняты предусмотренные законом меры, с реализацией которых (например, при задержании лица) оперативный эксперимент завершается. В этом отношении оперативный эксперимент нельзя однозначно считать более "острым" ОРМ, требующим особого режима осуществления, чем, например, контролируемая поставка предметов, оборот которых запрещен или ограничен. По мнению большинства опрошенных нами руководителей и оперативных сотрудников органов внутренних дел, достаточным условием законности оперативного эксперимента можно считать постановление руководителя на его проведение.

Таким образом, оперативный эксперимент, на наш взгляд, следует применять в отношении любых преступлений, учитывая при этом целесообразность и ресурсную оправданность данного ОРМ. Оценка последних обстоятельств должна осуществляться должностным лицом оперативно-розыскного органа, утверждающим постановление о проведении оперативного эксперимента.

На основании вышеизложенного представляется целесообразным в ч. 8 ст. 8 Закона об ОРД внести изменения, исключив предписания о проведении оперативного эксперимента только в целях выявления, предупреждения, пресечения и раскрытия тяжкого преступления.

Мы используем файлы Cookie. Просматривая сайт, Вы принимаете Пользовательское соглашение и Политику конфиденциальности. --> Мы используем файлы Cookie. Просматривая сайт, Вы принимаете Пользовательское соглашение и Политику конфиденциальности.

Понятие оперативного эксперимента как ОРМ и его нормативное определение. Оперативный эксперимент — изучение поведения лица в искусственно созданных управляемых или контролируемых условиях либо проведение иных опытных действий, непосредственно не связанных с поведением лица, для получения информации, которой проверяют и (или) уточняют имеющиеся сведения о приготовлении, покушении или совер­шении преступления средней тяжести, тяжкого или особо тяжкого преступления.

Характеристика обязательного юридического содержания опера­тивного эксперимента. Оперативный эксперимент характеризуется как сложное экспериментальное ОРМ (см. § 5 гл. 16 настоящего издания). Раз­личают основной, ограничительный и льготный составы этого ОРМ.

Объект оперативного эксперимента усеченный. С его помощью до­пустимо защищать не все общественные отношения, предусмотренные ФЗ об ОРД, а только отдельные уголовно-правовые отношения, которые воз­никают при совершении преступления средней тяжести, тяжкого или особо тяжкого преступления.

Как правило, в составе этого ОРМ одним из значимых признаков вы­ступает лицо — носитель информации. В основном им является изучаемое лицо, прежде всего то, чье деяние (действие или бездействие) фактически или с достаточной степенью вероятности связано с совершением тяжкого (особо тяжкого) преступления и чье поведение изучается в ходе оператив­ного эксперимента (например, иные лица, связи проверяемого).

С предметно-практической стороны выделяют два вида оператив­ного эксперимента, проводимого для установления:

• наличия конкретного события (факта, явления, процесса) при опре­деленных условиях;

• восприятия (слышимости, видимости и др.) конкретного события при соответствующих условиях;

• совершения лицом конкретного действия при определенных условиях;

2) механизма совершения преступления (как в целом, так и отдельных его стадий).

Формы проведения. Это ОРМ проводится как негласно (в основном), так и гласно.

Способы оперативного эксперимента. Он проводится на мнимое бла­гоприятствование и на воспрепятствование осуществления общественно опасного деяния.

Используемые средства. При проведении оперативного эксперимента его субъекты вправе использовать (гласно или с соблюдением мер конспи­рации) технические и иные средства (ч. 3 ст. 6 ФЗ об ОРД). В ходе этого ОРМ могут, в частности, использоваться специальные окрашивающие препа­раты, которыми метят, например, денежные купюры, требуемые взяточником.

Место и время (сроки) проведения оперативного эксперимента ФЗ об ОРД не ограничены.

Субъект оперативного эксперимента сложный:

• основной — 1) исполнитель: оперативник или по его заданию агент либо иное лицо, содействующее проведению ОРД; 2) санкционирующее лицо: руководитель оперативно-розыскного органа;

• дополнительный — специалисты в ряде областей знаний, техники и ремесел.

Характеристика особенностей ограничительного состава опера­тивного эксперимента. В этом составе эксперимента, т.е. в ходе которого могут быть совершены действия, ограничивающие конституционные права лица, установлены дополнительные, ужесточающие условия его проведе­ния (по сравнению с простым составом). Они связаны с необходимостью получения судебной санкции (например, для начала экспериментального воссоздания ситуации по негласному проникновению лица в жилище).

Особенности субъекта проведения. При таком эксперименте субъект сложный: кроме оперативника (агента и др.) и руководителя оперативно- розыскного органа в обязательном порядке задействован судья, который санкционирует проведение ОРМ, связанного с ограничением конституци­онного права человека.

Краткая характеристика особенностей льготного состава опера­тивного эксперимента. Разрешено использовать без лицензии наркотиче­ские средства или психотропные вещества (ст. 36 ФЗ о наркотиках);

Основные правила осуществления оперативного эксперимента и оформления его результатов. Основание и поводы для проведения опера­тивного эксперимента в простом его составе специфичны:

• он допустим только в целях выявления, предупреждения, пресечения и раскрытия преступления средней тяжести, тяжкого или особо тяжкого преступления (ч. 8 ст. 8 ФЗ об ОРД);

• его проведение допустимо только на основании постановления, ут­вержденного руководителем оперативно-розыскного органа (ч. 7 ст. 8).

Условия для проведения оперативного эксперимента (простой состав) — соблюдение запрета на использование технических и иных средств, нано­сящих ущерб жизни или здоровью людей и причиняющих вред окружаю­щей среде (ч. 3 ст. 6 ФЗ об ОРД).

Кроме того, в оперативно-розыскной практике выработаны условия, характерные для проведения этого ОРМ. Так, в ходе оперативного экспе­римента запрещается:

• искусственно создавать ситуацию, в которой изучаемое лицо лиша­ется выбора того или иного поведения, в том числе непреступного;

• искусственно создавать доказательства совершения преступления;

• подстрекать (провоцировать) лицо к совершению преступления, в том числе путем формирования у него отсутствовавшего ранее умысла на совершение преступления;

• совершать действия, унижающие честь и достоинство граждан, уг­рожающие жизни или здоровью его участников либо других лиц.

Наряду с этим недопустимо проводить оперативный эксперимент, если он может повлечь за собой наступление тяжких (особо тяжких) последст­вий правоохраняемым интересам, включая ущерб общественной безопасно­сти или безопасности России.

Оформление данных, полученных в результате оперативного экспери­мента. Как правило, данные, полученные в результате его проведения, оформляются рапортом оперативника. Однако они могут быть оформлены актом (о проведении оперативного эксперимента), объяснением лица — участника оперативного эксперимента и др.

К итоговому документу могут прилагаться необходимые документы и материалы (аудио-, видеопленки и т.п.), на которых фиксировали процесс оперативного эксперимента, и данные, полученные в его результате.

Отличие оперативного эксперимента от провокации. Провокация в ОРД законодательно запрещена. Органам (должностным лицам), осуществ­ляющим ОРД, запрещается подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий, т.е. совершать провокацию (ч. 8 ст. 5 ФЗ об ОРД).

В отличие от провокационно-подстрекательской деятельности при опера­тивном эксперименте сознанием оперативника (другого субъекта ОРД) охватывается то, что он совершает действия для защиты от преступного посягательства, а его воля направлена на совершение именно общественно полезного поведенческого акта. Это одно из основных, принципиальных отличий.

Провокация (в уголовно-правовом аспекте) — это подстрекательство в совершении преступления. Подстрекателем признается лицо, склонившее другое лицо к совершению преступления путем уговора, подкупа, угрозы или другим способом (см. ч. 4 ст. 33 УК). При этом лицо сознает, что склоняет другое лицо к совершению преступления, и желает его склонить.

Кроме того, в ст. 304 УК предусмотрен конкретный состав преступления — прово­кация взятки или коммерческого подкупа.

Важно соблюдать все правила осуществления оперативного экспери­мента, предусмотренные ФЗ об ОРД. Так, Верховный Суд РФ разъяснил, что не является провокацией взятки или коммерческого подкупа проведе­ние предусмотренного законодательством ОРМ в связи с проверкой заяв­ления о вымогательстве взятки или имущественного вознаграждения при коммерческом подкупе (см. п. 25 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10 февраля 2000 г. № 6).

Оперативный эксперимент, провокация в ОРД, прослушивание иных, кроме телефонных, переговоров, прослушивание телефонных переговоров, снятие инфор­мации с технических каналов связи.

Правовые основания и условия проведения оперативного эксперимента

Важным фактором эффективности оперативного эксперимента является соблюдение законных оснований его проведения, что в значительной степени влияет на правильность принятия решения его осуществления. От правомерности проведения оперативного эксперимента в дальнейшем зависит и возможность использования его результатов в уголовном судопроизводстве.

Для проведения указанного мероприятия должна быть объективная, конкретная информация о каких-либо криминальных событиях, побуждающих к действию и требующих оперативно-розыскного воздействия.

Данное основание проведения оперативного эксперимента тесно связано с уголовно-процессуальными нормами, регулирующими отношения органов дознания и следователей в процессе предварительного расследования Речь в данном случае идет о ч. 4 ст. 157 УПК РФ, закрепившей правило, согласно которому после направления уголовного дела прокурору орган дознания может производить по нему оперативно-розыскные мероприятия только по поручению следователя. Не вдаваясь в рассмотрение различных суждений авторов по данному вопросу, следует подчеркнуть, что проведение оперативного эксперимента независимо от решения следователя должно являться инициативой оперативного сотрудника, так как направлено на получение сведений, необходимых для раскрытия преступлений.

Наличие возбужденного уголовного дела в качестве юридического основания проведения оперативного эксперимента следует рассматривать применительно к трем типичным ситуациям:

  • в случае нахождения уголовного дела в производстве органов дознания;
  • в случае неустановления совершившего преступление лица по уголовному делу, находящемуся в производстве следователя;
  • в случае установления виновного лица по уголовному делу, находящемуся в производстве следователя.

Для первой ситуации не имеет значения факт обнаружения лица, совершившего преступление, и органы дознания по любым находящимся в их производстве уголовным делам могут проводить ОРМ, в том числе оперативный эксперимент, без каких-либо ограничений. Однако при этом следует учитывать требование ч. 2 ст. 41 УПК РФ, запрещающее возложение полномочий по проведению дознания на то лицо, которое проводило или проводит по данному уголовному делу оперативно-розыскные мероприятия.

Для второй ситуации принципиальное значение имеет факт неустановления виновного лица. В соответствии с ч. 4 ст. 157 УПК РФ на орган дознания возлагается обязанность принимать оперативно-розыскные меры для установления лица, совершившего преступление. Это правило позволяет рассматривать наличие возбужденного уголовного дела в качестве основания проведения оперативного эксперимента по любым нераскрытым уголовным делам. В таких случаях даже отсутствие поручения следователя по находящемуся в его производстве нераскрытому делу не должно сковывать инициативу и активность оперативных работников. О результатах проводимых оперативно-розыскных мероприятий по возбужденному уголовному делу оперативные аппараты должны уведомлять следователя

К этому же основанию закон относит получение сведений о лицах, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда или уклоняющихся от уголовного наказания, а также лицах, без вести пропавших, и об обнаружении неопознанных трупов.

Таким образом, если оперативный эксперимент осуществляется в отношении конкретных людей, то основанием для его проведения должно быть наличие достаточных сведений об их противоправной деятельности, т.е. сведений о подготовке или совершении преступления. Если их нет, то проведение оперативного эксперимента невозможно.

Орган, обеспечивающий безопасность, получив это обращение, обязан принять решение о применении либо неприменении мер безопасности с вынесением мотивированного постановления. В число мер безопасности, как известно, могут входить и оперативно-розыскные мероприятия, в том числе и оперативный эксперимент.

Условия проведения оперативного эксперимента можно условно разделить на два вида: общие условия и условия, содержащие специальные правила их проведения. К числу общих относятся:

2. Допустимость проведения оперативного эксперимента только на территории РФ; равенство граждан перед законом, независимо от гражданства, национальности, пола, места жительства, имущественного, должностного и социального положения, принадлежности к общественным объединениям, отношения к религии и политических убеждений.

4. Запрет на проведение указанного ОРМ в интересах каких-либо политических партий, общественных и религиозных объединений.

Условия, содержащие специальные правила проведения оперативного эксперимента, включают в себя:

В качестве рекомендации следует подчеркнуть, что проведение оперативного эксперимента следует предварительно согласовать с прокурором, что позволит укрепить законность его проведения и исключить факты возможных провокаций.

Рассматривая условия проведения оперативного эксперимента, необходимо обратить внимание на два достаточно важных обстоятельства.

Во-вторых, в случае необходимости проведения оперативно-розыскного мероприятия, в частности оперативного эксперимента, в отношении лиц, содержащихся под стражей, необходимо руководствоваться нормой ч. 2 ст. 95 УПК РФ, которой допускаются встречи сотрудника органа дознания, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, с подозреваемым для организации и проведения ОРМ с письменного разрешения дознавателя, следователя или суда, в производстве которых находится уголовное дело.

Развитие российской правой системы в последние годы свидетельствует о проявлении двух тенденций: обеспечении прав и законных интересов участников уголовного процесса, с одной стороны, и усилении эффективности уголовного преследования — с другой стороны. Последняя тенденция становится особенно актуальной в условиях роста организованной преступности, широкого распространения коррупционных проявлений, тщательной подготовки совершения преступлений. В связи с этим всѐ чаще звучат предложения отступить от жесткого контроля за системой обеспечения частных интересов участников процесса в целях раскрытия преступлений и наказания виновных.

Вполне закономерно, что оперативно-розыскные мероприятия становятся предметом весьма противоречивых оценок. Результаты данных мероприятий, при всей их значимости, зачастую вызывают серьезные споры и конфликты в уголовно-процессуальной деятельности, особенно остро проявляющиеся в судебном разбирательстве. Основная причина такой ситуации состоит в том, что нередки случаи проведения таких мероприятий при отсутствии должных оснований, а также тогда, когда стремление пресечь и (или) предотвратить противоправное поведение превращается в провокацию преступления.

Недопустимость провокации очевидна. Однако представляется, что причина ее в нечеткости, абстрактном характере правовых норм, регулирующих сущность оперативного эксперимента, его основания, процедуру его проведения и оценку его результатов в уголовном процессе.

По своей правовой природе оперативный эксперимент — это разновидность моделирования, но моделирования, поставленного в жесткие рамки допустимости и сопряженного с оценкой достоверности оснований для проведения такого моделирования противоправной ситуации.

Любой эксперимент представляет собой искусственное создание условий для проявления того или иного качества объекта, деятельности или поведения. Оперативный эксперимент, в отличие от иных разновидностей эксперимента, создает модель, основные параметры и характеристики которой уже известны. Информация о противоправном поведении поступает в оперативно-розыскные службы либо до начала оперативной деятельности, либо в результате проведенных оперативно-розыскных мероприятий (например, прослушивания переговоров). В связи с этим модель противоправного поведения не может (и не должна) создаваться сотрудниками оперативных органов). В противном случае это станет провокацией. Участие оперативников или лиц, выполняющих их задание в оперативном эксперименте, — это тот самый элемент, который превращает устойчивое противоправное поведение или реальное преступное намерение в модель для выявления факта нарушения правовых норм.

Основанием проведения оперативного эксперимента является такое поведение контролируемых лиц, которое с неизбежностью приведет к возникновению повода для уголовного преследования. Задача оперативного сотрудника и его доверенного лица состоит в том, чтобы способствовать скорейшему возникновению этого повода.

Представляется, что сам по себе такой умысел может вызвать к жизни оперативный эксперимент, а в последующем — и ускорить появление уголовно-процессуального повода к возбуждению уголовного дела.

Сложный характер оперативного эксперимента требует конкретизации его правового понятия. Если следственный эксперимент (ст. 181 УПК РФ) может быть охарактеризован с позиций его задач, указанных в УПК, процессуальных оснований и форм проведения, то оперативный же эксперимент не имеет аналогичного закрепления в законодательстве. Нормы оперативно- розыскного и уголовно-процессуального права вообще не рассматривают сущность данного мероприятия и особую значимость его результатов для всей последующей судьбы уголовного дела. При этом не может служить оправданием утверждение некоторых практических работников об особой секретности данного мероприятия, его исключительно негласном характере. Закрепление правовых основ эксперимента и четкой его характеристики не тождественно раскрытию методики и тактики его проведения, рассекречиванию используемых при этом технических и специальных средств.

Суд, оценив указанные материалы, признал их недопустимыми к использованию в качестве доказательств. Причиной для такого решения послужило отсутствие в материалах, представленных в судебное разбирательство, сведений о наличии оснований для такого мероприятия, как оперативный эксперимент. В то же время суд признал, что такие основания должны были быть зафиксированы в деле оперативного учета на этапе перехода от визуального и аудиофиксирования поведения контролируемых лиц к воздействию на них с целью стимулирования преступного умысла.

Между тем еще до судебного заседания следствие имело реальную возможность дать процессуальную оценку собранным материалам и не использовать их в качестве базы для предъявленного обвинения. Судебный контроль являлся в данной ситуации лишь результатом поверхностного контроля следствия за передаваемой от оперативных служб информацией. По существу в процессе расследования и доказывания не была выполнена важнейшая обязанность следствия — оценить допустимость доказательств.

Важно отметить, что суды не всегда дают четкую правовую оценку юридической природе оперативно-розыскного действия, основаниям и условиям его проведения, фиксированию самого мероприятия и его результатов. По делу М., обвиняемого по ч. 4 ст. 290 УК РФ, была произведена оперативная видеозапись. В приговоре указывалось, что факт получения взятки подтверждается протоколом осмотра видеозаписи и самой оперативной видеозаписью. Возникает резонный вопрос о правовой природе этой записи. Неясно, получена ли она в ходе наблюдения или оперативного эксперимента. Данное обстоятельство весьма существенно для определения юридической природы возникших на основе оперативно-розыскного мероприятия доказательств.

Полагаем, что оперативный эксперимент — это направленная деятельность представителей оперативно-розыскных органов или их доверенных лиц по оказанию стимулирующего воздействия на реализацию заранее возникшего у объекта оперативного интереса преступного умысла с целью предотвращения или пресечения совершения тяжкого преступления.

Основанием для его проведения должно стать лишь обоснованное предположение представителей оперативно-розыскных органов о наличии в действиях или поведении контролируемого лица (либо лица, в отношении которого поступило заявление от граждан) признаков реального, противоправного поведения или конкретного и направленного умысла на совершение преступления. Причем по своему характеру это должны быть преступления, относящиеся к разряду тяжких, наказание за которые сопряжено с лишением свободы. Эти основания должны быть проверены с использованием иных оперативно-розыскных мероприятий, например наблюдения, контроля телефонных и иных переговоров, опроса заявителей.

В связи с этим особое внимание следствия и суда должно быть обращено на постановление оперативно-розыскного органа о проведении оперативного эксперимента.

Обязательным условием постановления о проведении оперативного эксперимента должно стать обоснование в нем реальности и достоверности подозрений в совершении тяжких преступлений. Это создаст надежную гарантию процессуального контроля за оперативно-розыскными действиями и предотвратит имеющее иногда место инициирование работниками оперативно-розыскных органов преступлений. При этом следует различать основания для оперативного эксперимента и основания для возбуждения дела. Первые — это обоснованные подозрения, вторые — установленные фактические данные.

Полагаем также, что в целях предотвращения провокаций и организации оперативного эксперимента в строгом соответствии с законом в уголовно- процессуальное законодательство должна быть введена норма, прямо запрещающая использование в качестве доказательств не только самих материалов, полученных в результате провокации, но и иных доказательств, полученных на их основе, — например, показаний свидетелей.

Логичнее было бы охарактеризовать исследуемых нами сотрудников как уполномоченных государством на совершение действий, побуждающих лиц, в отношении которых имеются достаточные основания для подозрения в девиантном, общественно опасном по возможным результатам поведения, к покушению на совершение преступления с целью предотвращения негативных проявлений последнего. Сотрудник оперативных служб или агент, внедренный в преступную группу, оказывает воздействие на ускорение реализации преступного замысла путем рекомендаций, а зачастую и прямого содействия в выборе оптимальных способов совершения преступления и посредничестве. В момент начального осуществления преступного замысла преступная группа задерживается и привлекается к ответственности. Само преступление при этом локализовано рамками уголовно наказуемого покушения, а социально опасные лица изолируются. Такого рода действия имеют значительный успех при борьбе с терроризмом, сбытом наркотических веществ и оружия, кражами, укрывательством и т.д.

Деятельность агента или оперативного сотрудника, проводящих оперативный эксперимент, неразрывно связана с материально-правовыми вопросами. Неизбежна проблема уголовно-правовой оценки деяния не только лица, на которое оказывается воздействие, но и самого лица, такое воздействие оказывающего. Поскольку подстрекаемый уже имеет определенный замысел, роль агента состоит в том, чтобы принять меры к предотвращению опасных последствий, возможных при успешной реализации преступного замысла. Намерение агента содействовать преступлению носит лишь формальный характер, нет главного — мотива уголовно наказуемого подстрекательства. Воля, проявляющаяся через подстрекательские действия, должна быть направлена на совершение преступного деяния с целью его успешного окончания. Преступная мотивация и уголовно-правовая ответственность в этом случае неразрывны. Мотивация же действия агента имеет иной характер. Направленность его намерений на предотвращение преступления (в его оконченной форме) не только не является преступной, но и служит достижению социалmно полезного результата. В его действиях нет умысла причинения вреда и наступления преступного результата, следовательно, такая деятельность не имеет социально опасных последствий. Именно отсутствие данных оснований предполагает невозможность привлечения сотрудников, проводивших эксперимент, к уголовной ответственности. В то же время положение агента как сотрудника оперативных органов либо их доверенного лица дает возможность рассматривать его или как носителя гарантий против повреждения правового блага (в силу служебных обязанностей), или как лицо, обеспечивающее такие гарантии в силу исполняемых поручений.

Значительную сложность вызывает уголовно-правовая оценка действий сотрудников оперативно-розыскных органов или их доверенных лиц в тех случаях, когда возникают ситуации иного рода: а) совершенное под их влиянием деяние может быть шире по объему, чем то, которое рассматривалось в качестве эксперимента; б) имеет место фактическая ошибка; в) совершается иное деяние; г) для пресечения действий подстрекаемого оперативный сотрудник вынужден использовать меры насильственного характера; д) несмотря на усилия оперативного сотрудника, предотвратить преступный результат не удалось.

Аналогично следует решать вопрос и в случаях, когда, несмотря на усилия оперативного сотрудника, преступление было доведено подстрекаемым до стадии окончания.

Определенные проблемы вызывает ситуация, когда для пресечения действий подстрекаемого сам оперативный сотрудник или его доверенное лицо должны использовать насильственные меры. В соответствии с российским законодательством такие действия охватываются нормами о необходимой обороне и задержании. Однако законодатель не предусматривает ситуации, когда лицо, причинившее вред, само подстрекало к совершению определенных действий. Полагаем, что данный вопрос должен быть решен исходя из положения о крайней необходимости.

Оперативный эксперимент тесно связан с возможным нарушением законных интересов граждан, с пограничной ситуацией между воздействием и давлением на свободное волеизъявление гражданина. В связи с этим очевидна необходимость отнесения данного мероприятия к требующим судейской санкции.

а) особенности, касающиеся противоправного деяния, которые делают необходимым именно данное оперативно-розыскное мероприятие;

б) сведения о лицах, в отношении которых проводится мероприятие, и лицах, которые могут быть возможными объектами мероприятия;

в) изложение конкретных целей оперативного эксперимента;

г) планируемое время проведения оперативного эксперимента;

д) обоснование невозможности (либо неэффективности) использования других оперативно-розыскных мероприятий;

е) указание на получаемые ранее в отношении разрабатываемого лица санкции на производство оперативно-розыскных мероприятий;

ж) технические (идентификационные) характеристики средств, которые будут использованы в процессе проведения мероприятия.

Соблюдение всех указанных требований сделает обращение оперативных органов в суд обоснованным, а судебный контроль — реальным. Более того, данная процедура придаст особую значимость судебным решениям, послужит гарантией обеспечения законных интересов граждан.

Соответственно и санкция судьи должна иметь определенные атрибуты. Так, необходимо не только указывать на разрешение провести мероприятие, но и четко определять срок представления оперативными работниками в суд отчета о его проведении и окончании. Последнее превратит суд не в регистрирующий, а в контролирующий орган.

Судебный контроль за оперативно-розыскной деятельностью в контексте обеспечения прав и законных интересов граждан должен последовательно включать расширение круга мероприятий, требующих судебного контроля, конкретизацию задач суда при выдаче разрешения, усиление активности судьи при проверке оснований для проведения оперативно-розыскных мероприятий, исключение судом доказательств, сформированных на основе незаконных оперативно-розыскных мероприятий, направление судом материалов о провокационных мероприятиях в прокуратуру для возбуждения уголовного дела. Только надежный механизм судебной защиты станет надлежащей гарантией защищенности прав и свобод граждан.

Читайте также: