Обеспечение исполнения предварительного договора доклад

Обновлено: 02.07.2024

Первый очерк посвящен одной из проблем, по которой пути Верховного суда РФ и Президиума ВАС РФ действительно разошлись – обеспечение исполнения предварительного договора задатком (Да/нет).

Особенность правовой природы предварительного договора состоит в том, что исходя из содержания ст. 429 ГК РФ из него следует только одно обязательство – заключение основного договора (и ничего более). Однако на практике широко распространена ситуация, когда стороны заключают договор, поименованный как предварительный, в котором стороны предусматривают обязательства об оплате. Одна из форм выражения этого обязательства является заключение соглашения о задатке (либо отдельно, либо как условие предварительного договора). Однако вследствие правовой природы предварительного договора возникает вопрос, возможно ли такое обеспечение, учитывая, что задаток выдается в счет будущих платежей по основному договору (ст. 380 ГК РФ), а по предварительному договору таким платежей быть не может.

Эта проблема получила следующее решение…

1. Верховный Суд РФ

По существу, с этой точки зрения, задаток по предварительному договору опосредованно обеспечивает еще не возникшие обязательства по основному договору.

Состояние практики судов нижестоящей инстанции. В настоящее время данная позиция преобладает в практике судов общей юрисдикции (Апелляционное определение Ставропольского краевого суда от 26.03.2013 по делу N 33-1496, Кассационное определение Краснодарского краевого суда от 24.01.2012 по делу N 33-421/201213, Определение Пермского краевого суда от 05.09.2012 по делу N 33-7830). Однако встречается и противоположная позиция (Апелляционные определения Красноярского краевого суда от 29.10.2012 по делу N 33-9303, Ростовского областного суда от 24.09.2012 по делу N 33-10509). При этом в отдельных случаях имеются ссылки на правовую позицию Президиума ВАС РФ по данной проблеме (Апелляционное определение Самарского областного суда от 23.04.2013 по делу N 33-3740/2013).

Следует отметить, что в ситуации, когда основной договор заключен не был, внесенный задаток рассматривается как неосновательное обогащение получившей сторон (Определение Ростовского областного суда от 05.04.2012 по делу N 33-3652).

Правовые последствия правовой позиции Верховного Суда РФ: благодаря обозначенной правовой позиции предварительный договор, заключенный с физическим лицом, может быть обеспечен с помощью задатка.

2. Президиум ВАС РФ

Состояние практики судов нижестоящей инстанции. Нижестоящие арбитражные суды единообразно придерживаются изложенной правовой позиции Президиума ВАС РФ (Постановления ФАС Дальневосточного округа от 11.10.2012 N Ф03-4486/2012 по делу N А73-668/2012, ФАС Западно-Сибирского округа от 28.08.2012 по делу N А03-19646/2011, ФАС Московского округа от 15.11.2013 по делу N А40-701/13, ФАС Северо-Западного округа от 26.10.2012 по делу N А56-70507/2011, ФАС Центрального округа от 10.09.2012 по делу N А54-5252/2011).

В отдельных случаях данная правовая позиция применяется арбитражными судами расширительно. Например, она была применена к ситуации удержания обеспечительного взноса (платежа) в случае нарушения условий предварительного договора. Такое удержание было признано неосновательным обогащением (Постановление ФАС Поволжского округа от 16.09.2013 по делу N А55-34983/2012).

Следует отметить, что в отдельных случаях позиция Президиума ВАС РФ поддерживается и судами общей юрисдикции (Апелляционное определение Самарского областного суда от 23.04.2013 по делу N 33-3740/2013).

Правовые последствия позиции ВАС РФ: вследствие обозначенной правовой позиции обеспечение исполнения предварительного договора задатком в предпринимательских отношениях является крайне рисковым, поскольку арбитражные суды исходят из невозможности такого обеспечения. В то же время стороны могут использовать применительно к предварительному договору иные способы обеспечения, сходные по своей природе с задатком, например, обеспечительный платеж (или обеспечительный взнос, гарантийный депозит). Однако и в этом случае имеются некоторые правовые риски.

3. Оценка правовых позиций Высших судов

В данном случае Президиум ВАС РФ выступает в роли "формалиста", отказывая в возможности обеспечения предварительного договора задатком по той причине, что задаток в этом случае не может выполнять свою платежную функцию, которая в свою очередь прямо закреплена в ст. 380 ГК РФ.

Позиция Президиума ВАС РФ представляется сильной, поскольку имеет явное нормативное обоснование, поэтому можно смело предположить, что она не утратит своего значения и после упразднения ВАС РФ. В пользу этого можно привести и то, что ее и сейчас используют суды общей юрисдикции (хотя и редко).

В то же время нельзя не отметить, что с позиции гражданского оборота использование задатка для обеспечения исполнения предварительного договора не является злом, поэтому позиция Верховного суда РФ представляется вполне разумной, и здесь ВС РФ, по существу, исходит скорее из целевого толкования ст. ст. 380 и 429 ГК РФ.

Договорное право: реформа ГК РФ и актуальная судебная практика

Подготовка и ведение судебных дел

Международное частное право: трансграничные операции

Комментарии (16)

Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. 3-е изд., стереотипное. М.: Статут, 2001. Кн. 1. 848 с.
«… Таким образом, по проекту ГУ задаток выполнял две функции: во-первых, служил доказательством, удостоверяющим факт заключения договора; во-вторых, являлся средством обеспечения исполнения этого договора. Российские цивилисты - участники подготовки проекта ГУ отмечали, что вопрос о назначении задатка возникает главным образом тогда, когда договор, заключение которого сопровождалось выдачей задатка, не исполнен по вине одной из сторон и в договоре ничего не сказано о назначении задатка в этом случае. Решение этого вопроса, соответствующее значению задатка как особого способа обеспечения договорных обязательств, Редакционная комиссия видела в том, что "если исходить из намерения договорившихся сторон обеспечить задатком исполнение договора, то необходимо придать задатку значение штрафа, упадающего на виновную сторону. Отсюда следует, что если в неисполнении договора виновна сторона, получившая задаток, то справедливо, чтобы она обязана была возвратить полученный задаток в двойном размере" .
--------------------------------
Гражданское Уложение: Проект. Том второй. С. 197 - 198.
…
И тем не менее в условиях, когда нормы о задатке были скорее "музейным экспонатом", нежели реальным средством регулирования имущественных отношений, к чести цивилистики российская гражданско - правовая доктрина не стояла на месте. Именно в советский период более содержательным стал взгляд на значение и функции задатка в имущественном обороте. К примеру, О.С. Иоффе отмечает, что задаток выполняет не две (как представлялось российским дореволюционным цивилистам), а три функции. "Во-первых, уплата задатка служит доказательством самого факта заключения договора, и, если она оформлена письменно. нельзя оспаривать этот факт, хотя бы договор не был облечен в требуемую законом письменную форму. Во-вторых, задаток выполняет платежную функцию, так как вносится и засчитывается в счет причитающихся по договору платежей. В-третьих, задаток является способом, обеспечивающим выполнение обязательства, и в этом состоит его главная, основная функция" .
--------------------------------
Иоффе О.С. Указ. соч. С. 167.

"Позиция Президиума ВАС РФ представляется сильной"

Задаток мог бы обеспечивать обязанность возместить убытки в связи с незаключением основного договора. Поэтому позиция ВАС не сильная и не формалистская, а. странная, как выразился коллега.

К сожалению, в данной части не соглашусь. Определение задатка следующее: "Задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения".

Взыскание убытков платежом по договору не является.

Договорные убытки - это договорный долг. Платеж - денежные средства, предоставляющиеся в уплату долга.

Даже если понимать платеж как оплату (кстати, из ГК это следует?), можно при желании понимать слово "платеж" шире.

Иначе можно дойти до того, что обеспечение исполнения внедоговорных обязательств невозможно, ибо не платеж.

Кстати, хороший вопрос, возможно ли обеспечение будущих обязательств. Тем же задатком

Извините, но убытки - это мера ответственности, а не платеж по договору. Ваш вариант обеспечения, скорее неустойка, нежели задаток.

"Иначе можно дойти до того, что обеспечение исполнения внедоговорных обязательств невозможно, ибо не платеж".

Если исходить из легального определения задатка, то так оно и есть.

Так к чему спор, если в проекте изменений ГК этот вопрос обсуждался:

http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_113134/?frame=1
© КонсультантПлюс, 1992-2014"

Видя, как принимают поправки, вы сомневаетесь, что примут именно в таком виде? Я - нет.. и это будет думаю очень скоро.
Плюс ко всему - судам советуют уже применять Концепцию в своих решениях.. тем более есть чем обосновывать (в смысле, практика ВС РФ). а арбитраж доживает последние деньки.

Обозначенный Проект внесен в Госдуму 03.04.2012, до сих пор полностью не принят (был впоследствии поделен по частям, часть их которых приняты в качестве Федеральных законов).
Пакет по обязательственному праву стоит на месте уже больше года. Так, что осмелюсь предположить, что изменения примут еще не скоро.

Относительно "арбитража". Последние деньки доживает ВАС РФ, а не арбитражные суды в целом, а чем они будут руководствоваться в период, когда будет формироваться новый Верховный суд (и сдедовательно, не будет по факту надзора) и сколько по времени он будет формироваться - большой вопрос.

Вадим, будем надеяться, что введение в практику делового оборота, которая так нуждается в таком обеспечительном инструменте, договоров купли-продажи и аренды будщей вещи снимет актуальность данной проблемы.

Предварительный договор в своем роде уникален: единственное обязательство, которое из него вытекает, - заключить основной договор на условиях, предусмотренных предварительным договором. Это следует из его определения, данного в ст. 429 Гражданского кодекса РФ.

Названная особенность предварительного договора непосредственно влияет на возможность обеспечения его исполнения залогом, задатком и обеспечительным платежом.

Залог денег

Относительно обеспечения предварительного договора залогом интерес представляет проблема залога денежных средств, который широко распространен за рубежом.

Ни ГК РФ, ни Закон РФ от 29.05.92 N 2872-1 "О залоге" не запрещают применение указанного вида залога. Однако такой запрет ввел Президиум ВАС РФ в Постановлении от 02.07.96 N 7965/95, в котором существенным признаком договора о залоге названа возможность реализации предмета залога на торгах, а поскольку денежные средства продать нельзя, они не могут быть предметом залога.

Впрочем, Федеральным законом от 30.12.2008 N 306-ФЗ были введены в действие новые редакции ст. ст. 349 и 350 ГК РФ, допускающие заключение соглашения о внесудебном взыскании заложенного имущества, поэтому логика ВАС РФ уже небесспорна, ведь реализация заложенного имущества на торгах является теперь не столь обязательной.

Между тем судебной практики по применению обновленных норм о залоге еще нет, и как она сложится, пока неясно: инерция позиции, существовавшей более 10 лет, может свести на нет все благие начинания законодателя.

Также непонятно, как суды будут квалифицировать залог денежных средств даже при наличии соглашения о его внесудебной реализации. При обеспечении предварительного договора денежным залогом всегда есть риск, что такое обеспечение признают ничтожным.

Задаток

Итак, залог денег - это определенный риск, но его с успехом способен заменить задаток. Однако и здесь есть подвох.

Согласно п. 1 ст. 380 ГК РФ задатком признается денежная сумма, которая выдается одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне (в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения).

Поскольку из предварительного договора денежных обязательств не возникает, то и гарантировать исполнение такого договора задатком неправомерно, ведь задаток не обеспечивает свою платежную функцию.

В известной монографии М.И. Брагинского и В.В. Витрянского "Договорное право" авторы утверждают, что "действующий ГК. не исключает возможности обеспечения задатком предварительного договора", не развивая данное утверждение далее. Не так давно это было сделано Верховным Судом РФ.

Следовательно, ВС РФ считает, что задаток по предварительному договору опосредованно обеспечивает еще не возникшие обязательства по основному договору. Тем не менее остается неясным, учитывает ли Суд, что основной договор может быть вовсе не заключен сторонами, как прямо следует из п. 6 ст. 429 ГК РФ. Какие же платежи в данном случае обеспечивает задаток?

Итак, на вопрос о правомерности обеспечения предварительного договора задатком судебная практика однозначного ответа не дает: Верховный Суд РФ (и суды общей юрисдикции, скорее всего, за ним последуют) обеспечение предварительного договора задатком признает правомерным, а арбитражные суды - нет.

Напрашивается вывод, что при обеспечении предварительного договора задатком возникает риск признания соглашения о задатке недействительным, особенно при решении спора в арбитражном суде.

Обеспечительный платеж

Задаток при предварительном договоре - как русская рулетка, но не у всех есть крепкие нервы и тяга к острым ощущениям. Можно воспользоваться и менее рискованным вариантом.

Перечень способов обеспечения обязательств является открытым (ст. 329 ГК РФ), поэтому стороны вправе использовать денежные средства в качестве иных способов обеспечения исполнения своих обязательств и могут избежать перечисленных рисков.

Один из таких способов - обеспечительный платеж (взнос), который получил распространение при заключении предварительных договоров и договоров аренды.

Порядок внесения обеспечительного платежа (взноса) законодательно не урегулирован, поэтому существует риск его квалификации в качестве аванса или задатка. Кроется ли за этим намерение сторон заключить соглашение о задатке?

Судебной практике известны конструкции внесения обеспечительного платежа, которые можно разделить на две группы.

Подчас стороны обеспечивают предварительный договор обеспечительным платежом следующим образом. До момента заключения основного договора платеж не входит в цену объекта основного договора, оставаясь способом обеспечения исполнения обязательств по заключению в будущем основного договора. После его заключения, когда обязательства по предварительному договору уже прекращены исполнением, обеспечительный платеж трансформируется в аванс (Постановление Девятого ААС от 28.01.2008 N 09АП-18192/2007-ГК, которое было оставлено без изменения Постановлением ФАС МО от 28.04.2008 N КГ-А40/2122-08).

Суды признают такой платеж непоименованным способом обеспечения обязательств, хотя он и соответствует основному признаку задатка (перечисление денежных средств в счет будущих платежей).

Обеспечительный платеж, не схожий с задатком.

Более подробно конструкция обеспечительного платежа описана в Постановлении ФАС МО от 11.05.2007 N КГ-А40/3445-07, где суд заключил, что стороны определили судьбу обеспечительного платежа при ненадлежащем исполнении арендатором своих обязательств: такой платеж будет признан компенсацией убытков, понесенных арендодателем. Также установлен порядок возврата подобного платежа при прекращении договора аренды.

Поэтому, хотя часть платежа засчитывается в качестве арендной платы за последний месяц срока аренды, оснований для признания его задатком нет.

Таким образом, отличия данной конструкции от задатка заключаются в том, что перечисленная сумма не засчитывается в счет будущих платежей и сторонами предусмотрены основания возврата (или невозврата) обеспечительного платежа.

Определив судьбу обеспечительного платежа при неисполнении или ненадлежащем исполнении основного договора, стороны могут снизить риск признания выбранного ими способа обеспечения ничтожным.

Просматривается некоторое сходство обеспечительного платежа с договором займа: в обоих случаях переходит право собственности на денежные средства (с момента перечисления средств на банковский счет контрагента плательщик теряет право собственности на них, приобретая право требования на возврат платежа по условиям договора). В то же время (в отличие от договора займа) получатель вправе не возвращать сумму платежа при неисполнении или ненадлежащем исполнении условий основного договора.

Вследствие особой правовой природы предварительного договора обеспечение его исполнения связано со специфическими правовыми рисками, поэтому непоименованные способы исполнения обязательств могут быть более эффективны, нежели урегулированные ГК РФ.

Резюме

Из трех рассмотренных способов обеспечения исполнения обязательств предварительного договора ни один не является юридически безупречным. Залог денег, по сути, возможен только в теории. Задаток при предварительном договоре - это риск, поскольку он может быть признан ничтожным. К обеспечительному платежу судебная практика пока снисходительна, но будет ли это снисхождение вечным?

Мы используем файлы Cookie. Просматривая сайт, Вы принимаете Пользовательское соглашение и Политику конфиденциальности. --> Мы используем файлы Cookie. Просматривая сайт, Вы принимаете Пользовательское соглашение и Политику конфиденциальности.

Нередко участники предварительного договора, принимая на себя обязательства по заключению основного договора, обеспечивают их исполнение задатком. При этом они предусматривают, что при отказе от заключения основного договора стороны, уплатившей задаток, последний остается у другой стороны, а в случае отказа от заключения основного договора стороны, получившей задаток, он подлежит возврату контрагенту в двойном размере. Допустимо ли обеспечение задатком обязательств, возникших из предварительного договора?

В соответствии с п. 1 ст. 380 ГК РФ задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения.

С учетом этого и в теории гражданского права, и в судебной практике выделяют три функции задатка:

обеспечительную (задаток обеспечивает исполнение обязательств по договору);
доказательственную (задаток выдается в доказательство заключения договора);
платежную (задаток выдается в счет причитающихся по договору платежей).

Именно такими соображениями руководствовался Президиум ВАС РФ при вынесении Постановления No 13331/09, отмечая, что согласно п. 1 ст. 380 ГК РФ задатком может обеспечиваться исполнение сторонами денежного обязательства по заключенному между ними договору, должником по которому является или будет являться сторона, передавшая задаток. Поскольку предварительный договор не порождает возникновения денежного обязательства (его предметом, как уже указывалось выше, является обязательство заключить основной договор), задаток по такому договору выдан быть не может.

Тем не менее на практике платежи по предварительному договору все-таки производятся. Цель их совершения зачастую состоит в том, чтобы подтвердить серьезность намерений сторон заключить сделку, платежеспособность приобретателя имущества, обеспечить собственника отчуждаемого объекта денежными средствами, необходимыми для подготовки к сделке, и т. п. Как правило, такие платежи уплачиваются в счет цены основного договора, который должен быть заключен в будущем.

ПРОБЛЕМЫ ПРАВОВОЙ КВАЛИФИКАЦИИ

При возникновении спора о такого рода платежах суды сталкиваются с необходимостью их правовой квалификации.

Нередко формальным поводом для такой квалификации служит п. 3 ст. 380 ГК РФ, согласно которому в случае сомнения в отношении того, является ли сумма, уплаченная в счет причитающихся со стороны по договору платежей, задатком, эта сумма считается уплаченной в качестве аванса, если не доказано иное.

Практику совершения платежей по предварительному договору ВАС РФ признает, предлагая в подобных обстоятельствах руководствоваться следующим.

Однако такой подход не позволяет в полной мере решить проблему, связанную с осуществлением платежей по предварительному договору, поскольку:

Рассматривается возможность применения к предварительному договору некоторых способов обеспечения исполнения обязательства. Обосновывается необходимость изменения конструкции задатка.

Е.Б. ПОДУЗОВА,

аспирант кафедры гражданского и семейного права Московской государственной юридической академии им. О.Е. Кутафина ekaterinapoduzova @ gmail . com

Ключевые слова: предварительный договор, задаток, неустойка, залог, поручительство, банковская гарантия.

Ensuring performance of a preliminary agreement

The possibility of application to preliminary agreement some ways of ensuring performance of obligations is discussed in the article. The author substantiates the need for revision of legal rules in relation to deposit.

Keywords: preliminary agreement, deposit, penalty, pledge, suretyship, bank guarantee.

Для стимулирования сторон к надлежащему исполнению обязательства заключить основной договор, а также для компенсации имущественных потерь стороны в случае неисполнения либо ненадлежащего исполнения данного организационного обязательства необходимо использовать способы обеспечения исполнения обязательств.

В науке, судебной и деловой практике неоднозначно решается вопрос о возможности применения к предварительному договору тех или иных способов обеспечения исполнения обязательств. Одним из таких способов является задаток (статьи 380 и 381 ГК РФ).

Высказано мнение о недопустимости использования задатка в качестве способа обеспечения исполнения обязательства из предварительного договора. Это объясняется тем, что никакой платеж в обеспечение предварительного договора и в доказательство его заключения не может осуществляться, поскольку предварительный договор сам по себе не содержит денежного обязательства. В силу п. 1 ст. 380 ГК РФ задаток передается в счет причитающихся по договору платежей другой стороне. Но обязанность производить платежи возникнет только после заключения основного договора. Следовательно, при заключении предварительного договора нельзя обеспечить задатком исполнение основного договора[1].

Федеральный арбитражный суд Московского округа признал соглашение сторон в предварительном договоре об обеспечении уплатой аванса обязательств истца перед ответчиком по внесению арендной платы по основному договору ничтожным, как противоречащее статьям 380 и 429 ГК РФ, поскольку договор аренды не был заключен, у истца обязательств по уплате арендных платежей не возникло[2].

В деловой практике и юридической литературе допускается применение задатка в качестве способа обеспечения обязательства из предварительного договора[3]. Отмечается, что задаток, обеспечивающий предварительный договор, выполняет платежную функцию, только эта функция носит отложенный характер потому, что если основной договор будет заключен, сумма задатка засчитывается в счет платежей по основному договору[4].

В судебной практике указывается на правомерность обеспечения задатком обязательства из предварительного договора, поскольку ГК РФ не исключает возможности обеспечения задатком предварительного договора. Денежным является обязательство покупателя по основному договору, в зачет которого и поступила сумма задатка. Таким образом, задаток выполняет и платежную функцию [ 5 ] .

Предложено следующее объяснение применения задатка к предварительному договору. Денежным является одно из обязательств основного договора, в зачет которого и поступает сумма задатка в случае, если основной договор будет заключен. Три функции задатка фактически распределяются между двумя взаимосвязанными договорами — предварительным и основным. Переход суммы задатка из одного обязательства (предварительного договора) в другое (основной договор) можно рассматривать как зачет по умолчанию[6].

Очевидно, что при использовании конструкции зачета (ст. 410 ГК РФ) необходимо наличие встречного однородного требования. Исходя из приведенной выше аргументации, одна сторона выдает другой денежную сумму в счет платежей, которые эта же сторона должна уплатить другой стороне по основному договору. В таком случае встречных требований не возникает. Кроме того, зачет по умолчанию, т. е. без волеизъявления хотя бы одной стороны, в ГК РФ не предусмотрен. Можно заключить, что в соответствии с законодательством Российской Федерации несостоятельны приведенные в литературе аргументы в пользу применения конструкции задатка к обеспечению предварительного договора.

Следует отметить, что в п. 4 ст. 380 проекта федерального закона о внесении изменений в ГК РФ[7] закреплено, что по соглашению сторон задатком может быть обеспечено исполнение обязательства заключить основной договор на условиях, предусмотренных предварительным договором (ст. 429), если иное не установлено законом. Таким образом, не предлагается менять правовую природу задатка, задаток по-прежнему остается способом обеспечения исполнения денежных обязательств.

В литературе указывается на возможность и правомерность использования в качестве способа обеспечения исполнения обязательства заключения основного договора конструкции, обладающей некоторыми признаками задатка.

Так, при заключении предварительного договора одна сторона может передать другой фиксированную сумму денег. Стороны указывают в соглашении, что если от заключения основного договора будет уклоняться сторона, передавшая деньги, то они остаются у другой стороны. Если же от заключения основного договора будет уклоняться сторона, получившая деньги, то она обязана уплатить другой стороне двойную сумму. Соглашение о подобном способе обеспечения должно быть отнесено к непоименованным договорам. Нормы статей 380 и 381 ГК РФ могут применяться субсидиарно [8] .

Можно сделать вывод, что конструкция задатка, предусмотренная в п. 1 ст. 380 ГК РФ, неприменима к обеспечению обязательства заключить основной договор, возникшего из предварительного договора. Согласно п. 1 ст. 380 ГК РФ задаток — денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне. Однако по обязательству заключить основной договор никаких платежей не производится, поэтому конструкция задатка не может обеспечивать данное обязательство.

По нашему мнению, в дальнейшем следует изменить саму конструкцию задатка, указав в п. 1 ст. 380 ГК РФ, что задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в доказательство заключения договора, исполнение которого обеспечивается задатком. При этом необходимо дополнить указанный пункт следующими положениями. Задатком могут обеспечиваться денежное обязательство и обязательство заключить в будущем договор (договоры). При обеспечении денежного обязательства задаток выдается одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне. При надлежащем исполнении обязательства заключить в будущем договор (договоры) задаток должен быть возвращен стороне, давшей задаток.

В таком случае, если на основании предварительного договора основной договор не заключен, применяются положения ст. 381 ГК РФ.

В литературе высказаны соображения о применении иных способов обеспечения исполнения обязательств по предварительному договору.

Так, указывается на возможность обеспечения обязательств по предварительному договору с помощью неустойки[11]. Однако отмечаются и недостатки применения такого способа обеспечения к конструкции предварительного договора, к которым автор относит риск неплатежеспособности контрагента, нарушившего предварительный договор, а также право суда снизить размер неустойки в соответствии со ст. 333 ГК РФ[12].

Необходимо обратить внимание на то, что судебной практике не свойственно единообразие при рассмотрении и разрешении дел, связанных с обеспечением предварительного договора неустойкой.

По одному из таких дел Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа отказал истцу во взыскании неустойки (штрафа), поскольку установил, что до окончания срока действия предварительного договора основной договор сторонами не был заключен и обязательства, предусмотренные предварительным договором, прекращены на основании п. 6 ст. 429 ГК РФ. При этом под сроком действия предварительного договора здесь понимается срок заключения основного договора[13].

В постановлении Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа по другому делу требования истца о взыскании суммы неустойки были удовлетворены несмотря на то, что предварительный договор уже прекратил свое действие, поскольку, как указал суд, неустойка является не только способом обеспечения, но и мерой гражданско-правовой ответственности[14].

По нашему мнению, применение неустойки (ст. 330 ГК РФ) не ставится в зависимость от вида обеспечиваемого ею обязательства. Неустойка может использоваться и для обеспечения неимущественного обязательства. Нет препятствий для применения неустойки к обязательству, возникшему из предварительного договора.

Как представляется, если срок действия предварительного договора совпадает со сроком исполнения обязанности заключить основной договор, то неустойка может быть взыскана в судебном порядке по истечении срока действия предварительного договора. В данном случае факт неисполнения обязанности заключить основной договор возникает лишь в момент истечения срока, в который основной договор должен быть заключен. Кроме того, неустойка также является мерой гражданско-правовой ответственности и может быть взыскана независимо от того, прекратил свое действие основной договор или нет.

Дискуссионным в науке является вопрос о правомерности обеспечения залогом неимущественных обязательств.

Существует мнение, согласно которому допустимо в силу ст. 337 ГК РФ обеспечение залогом только денежных обязательств. Поскольку из предварительного договора подобных обязательств не возникает, делается вывод, что такой способ обеспечения обязательств из предварительного договора должен быть отвергнут[15].

Согласно другой точке зрения нет никаких препятствий, чтобы использовать залог для обеспечения исполнения любых обязательств[16].

С последней позицией следует согласиться, поскольку у залога (ст. 334 ГК РФ) отсутствуют признаки, указывающие на то, что этот способ может использоваться лишь для обеспечения определенных видов обязательств. Необходимо отметить, что норма ст. 337 ГК РФ носит диспозитивный характер и не содержит указания на исключительно денежный состав обязательства, обеспечиваемого залогом. Нет препятствий для применения залога к обязательству, возникшему из предварительного договора.

В литературе высказана точка зрения о применении удержания к обеспечению предварительного договора. Отмечается, что данный способ обеспечения исполнения обязательства ориентирован исключительно на денежные обязательства (ст. 360 ГК РФ). Отсутствие последних в рамках предварительного договора исключает возможность его применения[17].

Согласно ст. 359 ГК РФ удержание может быть использовано в качестве способа обеспечения исполнения обязательства, если у кредитора находится вещь, подлежащая передаче должнику либо лицу, указанному должником. Удержанием обеспечивается обязательство, связанное с оплатой вещи или с возмещением издержек на нее и других убытков, либо обязательство, связанное с этой вещью, стороны которого действуют как предприниматели. Вещь, подлежащая передаче должнику, отсутствует при предварительном договоре, поэтому обязательство, возникшее из данного договора, не может быть обеспечено удержанием.

В науке неоднозначно решается проблема возможности и правомерности обеспечения обязательства, возникшего из предварительного договора, таким способом, как поручительство.

Высказано мнение, что толкование ст. 361 ГК РФ во взаимосвязи со статьями 363, 365 и 366 ГК РФ приводит к выводу, что поручитель обязан исполнить обязательство должника. Поручиться можно за исполнение любой обязанности, не связанной неразрывно с личностью должника. Поскольку стороны предварительного договора интересует возникновение договорной связи с конкретным лицом, исполнение по таким обязательствам не может быть произведено без личного участия должника. Следовательно, подобные обязательства не могут быть обеспечены поручительством [18] .

Существует и противоположная позиция. Указывается, что систематический анализ правил статей 361, 363 и 365 ГК РФ свидетельствует о том, что обязанность поручителя может состоять только в необходимости уплатить деньги. Поэтому поручительством могут обеспечиваться разные обязательства (не только денежные)[19]. В деловой практике обязательство из предварительного договора иногда обеспечивается поручительством[20].

Действительно, обязанность заключить основной договор тесно связана с личностью должника, поскольку каждая сторона предварительного договора заинтересована в совершении организационных действий именно другой стороной. Однако в силу ст. 361 и п. 1 ст. 365 ГК РФ поручитель лишь отвечает за исполнение обязательства должником, а не исполняет это обязательство вместо должника. Согласно п. 2 ст. 363 и п. 1 ст. 365 ГК РФ поручитель обязан уплатить денежные средства в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником основного обязательства в целях возмещения убытков кредитору. Применение поручительства не ставится в зависимость от вида обеспечиваемого им обязательства. Следовательно, возможно обеспечить поручительством предварительный договор.

Одним из способов обеспечения исполнения договорного обязательства является банковская гарантия.

В деловой практике предусмотрена возможность обеспечения обязательства, возникшего из предварительного договора, банковской гарантией[21].

У банковской гарантии (ст. 368 ГК РФ) отсутствуют какие-либо признаки, указывающие на то, что данный способ может использоваться лишь для обеспечения определенных видов обязательств. В статье 370 ГК РФ предусмотрена независимость банковской гарантии от обеспечиваемого ею основного обязательства. Очевидно, что нет препятствий к использованию банковской гарантии для обеспечения обязательства, возникшего из предварительного договора.

Таким образом, исходя из положений законодательства, можно заключить: нет препятствий для использования применительно к предварительному договору следующих способов обеспечения исполнения обязательств: неустойки (ст. 330 ГК РФ), залога (ст. 334 ГК РФ), поручительства (ст. 361 ГК РФ), банковской гарантии (ст. 368 ГК РФ).

1 См.: Гонгало Б.М. Учение об обеспечении обязательств: вопросы теории и практики. — М., 2004; Богданов В. О последствиях недействительности предварительного договора // ЭЖ-Юрист. 2006. № 24; Постановление Президиума ВАС РФ от 19.01.2010 № 13331/09 // Вестн. ВАС РФ. 2010. № 4.

4 См.: Карапетов А.Г. Есть ли смысл в запрете обеспечения задатком обязательств из предварительного договора? // Вестн. ВАС РФ. 2010. № 8. С. 70.

6 См.: Ермошкина М.Ф. Задаток и предварительный договор: тест на совместимость // ЭЖ-Юрист. 2005. № 32.

8 См.: Гражданское право: учеб.: в 4 т. / отв. ред. Е.А. Суханов. — М., 2006. Т. III . С. 86.

10 Постановление ФАС Московского округа от 29.12.2010 № КГ-А40/14809-10 // Там же.

11 См.: Скловский К.И. Предварительный договор // Закон. 1995. № 9; Его же. Собственность в гражданском праве. — М., 2008.

12 См.: Кратенко М.В. Использование конструкции предварительного договора при совершении сделок с жилыми помещениями // Закон. 2008. № 4.

14 Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 17.08.2009 № А19-7385/07 // Там же.

16 См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 512.

17 См.: Павлов А.А. Указ. соч.

19 См.: Гонгало Б.М. Указ. соч.

21 См.: Образец предварительного договора постоянной ренты (с условием об обеспечении исполнения обязательств банковской гарантией). Подготовлен Касеновым Е.Б. 2007 г. // Там же.

Чтобы получить короткую ссылку на статью, скопируйте ее в адресной строке и нажмите на "Укоротить ссылку":

Заключили с покупателем предварительный договор купли-продажи квартиры, я получила задаток 50 000 Р .

Покупатель составил и просил подписать основной договор с такими условиями:

Мы оформляем продажу квартиры за 50 000 Р , уже внесенных как задаток.
Остальную сумму покупатель вносит в течение 30 дней.

Я отказалась подписывать такой договор, потому что налицо мошенническая схема: собственником квартиры становится женщина 65 лет, которую за эти 30 дней можно признать недееспособной и прочее. При этом я готова была сразу вернуть задаток под расписку.

Устная договоренность с покупателем была о переводе всей суммы сразу при заключении основного договора купли-продажи .

Как действовать дальше? Можно ли считать предварительный договор ничтожным?

Вопрос о ничтожности договора зависит от всех его условий, а не только от условия о порядке оплаты. Но в вашей ситуации это не так важно. В целом предварительный договор купли-продажи , ПДКП, не обязывает вас заключать основной договор и проводить сделку — вы вольны отказаться. Однако покупатель может пойти в суд с требованием обязать вас продать квартиру.

Что такое ничтожный договор

В праве есть три понятия, которые часто путают: незаключенность, ничтожность и недействительность.

Незаключенный договор. Если стороны не определили существенные условия договора, он считается незаключенным. Незаключенный договор не имеет силы, то есть ни одно из его условий и он сам целиком не значат вообще ничего.

Например, в ПДКП не прописали данные квартиры, которая продается, то есть не определили предмет — существенное условие договора. Такой договор будет считаться незаключенным.

Срок заключения основного договора не относится к существенным условиям ПДКП. Если срок не определен, то основной договор должен быть заключен в течение года с момента, как стороны подписали предварительный договор.

Ничтожный договор. Это договор, который хотя и содержит существенные условия, но заключен с нарушением закона. Например, ПДКП заключили устно, хотя закон обязывает делать это письменно. Устный договор будет ничтожным.

Недействительный договор. Таковым договор может признать только суд. Это важное отличие от ничтожности: ничтожная сделка не имеет силы, даже если суд ее таковой не признавал.

Судя по вопросу, ваш случай не подпадает ни под одно из перечисленных условий.

Курсы Т—Ж

К чему обязывает предварительный договор купли-продажи

Предварительный договор подтверждает, что стороны намерены заключить сделку. Но вы не обязаны подписывать основной договор на условиях, которые не оговорены в ПДКП.

Так как у вас есть предварительный договор, вы должны договориться об условиях основного договора. Но именно договориться, а не принимать все условия второй стороны. По закону стороны свободны в заключении договора.

Если условия покупателя о порядке оплаты вас не устраивают, вы можете отказаться от сделки. Можно сослаться на положение о существенных условиях. Закон говорит, что к ним относятся не только предмет и цена, но и все условия, относительно которых по заявлению одной из сторон необходимо достичь соглашения.

Вы заявляете, что нужно согласовать порядок оплаты, — и пока вы не пришли к соглашению по этому вопросу, основной договор заключить нельзя.

Обратите внимание, как в ПДКП описана схема заключения основного договора. Возможно, там есть прямое указание, кто из сторон готовит проект основного договора, а может быть, об этом ничего не сказано.

Даже если вы ничего не добьетесь, то, что вы сделали оферту покупателю, важно для суда, если до него дойдет: так вы подтверждаете намерение заключить основной договор. Еще будет иметь значение, кто первым сделал оферту, если очередность не определена в предварительном договоре.

Бывает, обе стороны просто бездействуют — никто никому ничего не предлагает. Тогда, как только пройдет срок для заключения основного договора, указанный в ПДКП, считается, что сделка сторонам больше неинтересна. Действие предварительного договора прекращается.

Главная опасность всей ситуации в том, что покупатель может пойти в суд с иском о понуждении вас заключить основной договор. Но ПДКП не означает, что суд автоматически займет позицию покупателя. Задача суда — чтобы вы договорились о взаимовыгодных условиях. Если не получится, условия определит судья. Есть риск, что он примет вариант покупателя с отсрочкой оплаты в 30 дней. Но покупателю, вероятно, придется ответить на вопрос судьи, зачем нужна такая отсрочка.

В суд можно обратиться только в течение шести месяцев с момента, когда продавец и покупатель должны были договориться об условиях основного договора.

Как защититься от проблем с предварительным и основным договором

Лучше всего сразу фиксировать в предварительном договоре порядок оплаты и все остальные условия, которые вы считаете важными. Если какие-то условия вас не устраивают, подписывать ПДКП не стоит. Тогда никаких проблем не будет.

На будущее рекомендую обязательно включать в предварительный договор два положения:

Срок заключения основного договора. Например, в течение 30 дней с момента заключения предварительного. Или явным образом — скажем, до 15 сентября 2022 года.
Условие о прекращении действия ПДКП. Если прошло больше 30 дней с момента, когда основной договор уже должен быть подписан, но стороны так и не смогли согласовать условия, считается, что все утратили интерес к заключению сделки, и предварительный договор прекращает свое действие без каких-либо последствий. Это поможет избежать переписки с офертами и, вероятно, суда.

Правда, если покупатель нарушит эти условия, все равно возвращать квартиру, скорее всего, придется через суд, так как Росреестр уже зарегистрирует переход права.

Что делать в вашем случае

Рекомендую уточнить у покупателя, чем вызвано условие об отсрочке платежа. Нельзя однозначно говорить, что это мошенничество. Признать человека недееспособным не так просто, и за 30 дней сделать это невозможно: нужно решение суда и медицинская экспертиза.

Есть и еще факторы в вашу пользу.

Признание человека недееспособным не освобождает от исполнения обязательств — вместо него их будет нести опекун. По закону до полной оплаты квартира будет у вас в залоге. Лучше подстраховаться и отдельно включить это условие в основной договор, хотя Росреестр, увидев положение об отсрочке на 30 дней, автоматически зарегистрирует залог. Это означает, что если вы не получите все деньги через 30 дней, то сможете в суде обратить взыскание на залог и вернуть квартиру.

Гораздо чаще встречается ситуация, когда после того, как заключили договор, одна из сторон или, например, внезапно объявившиеся родственники требуют признать сделку недействительной. Аргументируют тем, что на момент, когда она совершалась, покупатель или продавец уже был фактически недееспособен, хотя и не был признан таковым судом.

В такой ситуации вам вернут квартиру, а вы должны будете вернуть деньги — но только если суд признает покупателя недееспособным. Не самый страшный вариант, если деньги вы еще не потратили. Также у вас будет право требовать возместить убытки.

Стопроцентно надежной страховки не существует: вопрос о недееспособности человека невозможно проконтролировать. Но можно удостоверить договор у нотариуса. Он обязан проверить дееспособность сторон на момент заключения сделки. Если нотариус ошибется, он будет отвечать за последствия.

Читайте также: