Доклад на тему провокация взятки

Обновлено: 18.05.2024

Если чиновник или должностное лицо на предприятии получило взятку, это еще совсем не значит, что перед вами коррупционер. На фоне беспомощности при выявлении и разоблачении коррупционных преступлений оперативно-следственные органы, оказывается, совсем не брезгуют таким методом борьбы со взяточниками, как провокация. И все, казалось бы, ничего: преступник обличен, справедливость восторжествовала… Вот только провокация, как способ искусственного формирования доказательств, сама по себе образует состав преступления и исключает виновность коррупционера, даже если он не принял неправомерную выгоду.

Провокация взятки: преступление или способ борьбы с коррупцией?

Таким образом, отечественное уголовное право на протяжении последних ста лет признает склонение должностных лиц к получению взятки преступным деянием. Можно ли в таких условиях говорить о какой-либо оправданности и социальной полезности провокации, как эффективного метода борьбы с коррупцией? Очевидно, нет. Все дело в том, что провокация – это способ искусственного создания доказательств совершения преступления, подталкивания лица к преступным действиям. А это противоречит целям оперативно-розыскной деятельности и правосудия в целом.

Понятие провокации

Это попытка передачи должностному лицу, в том числе лицу, выполняющему управленческие функции в коммерческих или иных организациях, без его согласия денег, ценных бумаг, иного имущества или оказания ему услуг имущественного характера, предоставления иных имущественных прав в целях искусственного создания доказательств совершения преступления (ст. 304 УК).

Столь неудачная формулировка различные, часто противоположные толкования. Благо, ясность в ситуацию внес Верховный суд.

Разъяснения Верховного суда

Разъяснения Верховного суда значительно улучшили ситуацию с квалификацией провокации и дали судам конкретные критерии для оценки доводов сторон о наличии или отсутствии фактов провокации взятки. Согласно п. 32 Постановления Пленума ВС РФ № 24 от 09.07.2013, очевидными признаками провокации будет:

передача денег или иного ценного имущества в целях искусственного формирования доказательств;
осведомленность сотрудников оперативно-следственных органов об отсутствии действий должностного лица, свидетельствующих о согласии принять взятку или об отказе в ее принятии.

ВС считает провокацию оконченной с момента, когда деньги были переданы должностному лицу, несмотря на его отказ принять взятку либо вообще без его ведома. Если должностное лицо согласилось принять деньги или иные выгоды, квалификация таких действий как провокации исключена, даже при очевидном намерении искусственного формирования доказательной базы.

Так как провокация совершается без ведома или вопреки желанию должностного лица, оно не должно привлекаться к уголовной ответственности из-за отсутствия состава преступления.

Провокация или оперативный эксперимент?

Другими словами, эксперимент, как оперативное действие будет законным, когда имеется заявление о факте вымогательства или предложении дать взятку со стороны должностного лица, проведен опрос заявителя и иные мероприятия, подтверждающие отнюдь не предположительный характер факта коррупционного преступления. При отсутствии таких сведений, действия оперативников будет иметь признаки провокации взятки.

Ответственность за провокацию взятки

Санкция ст. 304 УК предусматривает различные виды ответственности, отличающиеся по своей строгости. В зависимости от обстоятельств ситуации, виновному может быть назначено наказание в виде:

штрафа до 200 тыс. рублей или в размере зарплаты за период до 1,5 лет;
принудительных работ до 5 лет с запретом занимать определенные должности до 3 лет;
реального тюремного срока до 5 лет с запретом занимать определенные должности до 3 лет.

Основание для привлечения к ответственности за провокацию взятки – жалоба пострадавшего от таких действий должностного лица на неправомерные действия сотрудников правоохранительных органов. Как правило, она подается в рамках расследования по ст. 290 УК как один из элементов линии защиты, в том числе в порядке апелляционного или кассационного обжалования.

Особенности судебной практики

Несмотря на наличие разъяснений ВС, в судебной практике отсутствует однозначный подход при оценке доводов защиты о наличии фактов провокации, а примеров успешной защиты – и вообще единицы. Один из них описан в п. 3 Обобщения судебной практики за 2013-2014 года в судах ЯНАО. В нем суд апелляционной инстанции оправдал врача районной больницы, составившего поддельные листки нетрудоспособности за деньги. Свои выводы суд обосновал недопустимостью признания в качестве доказательств результатов оперативного эксперимента, так как:

На основе этого суд сделал вывод, что инициаторами оперативных действий были сотрудники полиции, а значит, без их вмешательства преступление совершено не было бы.

В ином схожем случае суд ЯНАО не принял доводы защиты о том, что имеет место провокация взятки за беспрепятственное предоставление коммерческого помещения в аренду чиновником одного из муниципальных образований (Определение Суда ЯНАО № 22-932/2014 от 21.08.2014). Суд не принял во внимание доводы о том, что:

Аналогичные выводы сделаны и Президиумом Тверского областного суда: умысел подсудимого на вымогательство взятки сформировался независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений. Доводы о провокационных действиях сотрудников полиции при проведении оперативно-розыскных мероприятий приняты не были (постановление Тверского областного суда № 44У-99/2015 от 24.08.2015).

Резюме

Все это свидетельствует об отсутствии единой судебной практики по провокации взятки. Действительно, в рамках уголовных производств суды должным образом проводят оценку доводов защиты, учитывая при этом рекомендации Верховного суда. Но чаще всего становятся на сторону обвинения, указывая на недоказанность провокации и соблюдения законодательства при проведении оперативных мероприятий. Усложняет ситуацию и наличие даже косвенного умысла на получение неправомерной выгоды со стороны должностного лица, исключающее провокацию. А потому и оправдательных приговоров, обусловленных провокацией взятки, единицы.

Для учеников 1-11 классов и дошкольников
Бесплатные сертификаты учителям и участникам

ОБЩЕРОССИЙСКАЯ ОБЩЕСТВЕННАЯ ОРГАНИЗАЦИЯ

Крымское региональное отделение

На правах рукописи

Реферат на тему:

ПРОВОКАЦИЯ ВЗЯТКИ ИЛИ КОММЕРЧЕСКОГО ПОДКУПА

Корчинский Пётр Петрович

учитель, преподаватель права и юридических дисциплин,

преподаватель высшей школы

Член Ассоциации юристов России, магистр юриспруденции

Независимый эксперт, уполномоченный Министерством юстиции

России на проведение антикоррупционной экспертизы

нормативных правовых актов и проектов нормативных

правовых актов в случаях, предусмотренных

законодательством РФ (свидетельство об аккредитации

от 28.02.2018 г. №2970 на основании распоряжения

Минюста РФ от 28.02.2018 г. №210-р)

1. Правовая природа провокации взятки либо коммерческого подкупа…………4

2. Уголовно-правовая характеристика провокации взятки либо коммерческого подкупа……………………………………………………………………………….6

3. Особенности квалификации провокации взятки либо коммерческого подкупа……………………………………………………………………………. 11

Список использованных источников……………………………………………. 15

Из года в год данные официальной статистики свидетельствуют о ничтожно малом количестве обвинительных приговоров по факту провокации взятки либо коммерческого подкупа, предусмотренного ст.304 Уголовного кодекса РФ (далее – УК РФ).

Анализ практики применения ст. 304 УК РФ показывает, что содержащиеся в ней законодательные предписания не лишены недостатков, затрудняющих как уяснение смысла предусмотренного ею уголовно-правового запрета , так и его реализацию. Несовершенство уголовного законодательства, недостатки правоприменительной практики приводят к тому, что при очевидной виновности отдельных лиц в получении взятки либо совершении коммерческого подкупа последним удается избежать уголовной ответственности.

Неэффективность применения нормы о провокации взятки либо коммерческого подкупа связана также с отсутствием в современной юридической литературе теоретических разработок. В ней можно встретить дискуссионные суждения по ряду принципиальных вопросов понимания объекта преступления , предусмотренного ст. 304 УК РФ, момента его окончания. Юридическая природа основных понятий провокации взятки и коммерческого подкупа, вопросы квалификации данного состава преступления, а также разграничение провокации взятки от смежных составов преступлений на сегодняшний день остаются практически неизученными.

Указанные обстоятельства актуализируют необходимость исследования провокации взятки либо коммерческого подкупа в уголовно-правовом аспекте, диктуют необходимость детального рассмотрения всего комплекса указанных проблем применительно к реалиям современной общественной жизни.

Целью работы является комплексный анализ уголовно-правовой нормы о провокации взятки либо коммерческого подкупа.

1. Правая природа провокации взятки и коммерческого подкупа

Впервые появившись в Уголовном кодексе РСФСР 1922 г. (ст. 115), а затем и в УК РСФСР 1926 г. (ст.119), норма об ответственности за провокацию взятки, под которой понималось «заведомое создание должностным лицом условий, вызывающих предложение или получение взятки в целях последующего изобличения давшего или принявшего взятку, была направлена на пресечение неправомерных действий сотрудников правоохранительных органов в борьбе со взяточничеством. Просуществовав около сорока лет, данная статья Уголовного кодекса РСФСР 1926 г. была признана законодателем редко встречающейся в судебной практике и не имеющей практической значимости. В Уголовном кодексе РСФСР 1960 г. провокация взятки была декриминализирована.

Уголовные дела по ст. 304 УК РФ единичны, в связи с чем вплоть до настоящего времени не приходится говорить о том, что сложилась какая-либо следственная и судебная практика по применению данной уголовно-правовой нормы.

Понятия взятки и коммерческого подкупа законодателем закреплены соответственно в ст. 290 и 204 УК РФ.

Сущность провокации раскрывается в самом законе и заключается в попытке передачи взятки без согласия лица, которому она предназначена (самому потерпевшему, его родным или близким, сослуживцам для последующей передачи адресату и т.п.). Отсутствие согласия должностного лица и лица, выполняющего управленческие функции в коммерческой или иной организации, означает, что эти лица ни в какой форме не заявили о готовности получить взятку или предмет коммерческого подкупа и не давали на это своего согласия. Отсутствие такого согласия может проявляться прежде всего в том, что должностное лицо или лицо, выполняющее управленческие функции в коммерческой или иной (некоммерческой) организации, отказывается принять вознаграждение либо сообщает о попытке вознаграждения соответствующим службам и т.д.

При провокации взятки или коммерческого подкупа создается видимость принятия соответствующим лицом предмета взятки или коммерческого подкупа. 1

2. Уголовно-правовая характеристика провокации взятки либо коммерческого подкупа

По мнению В.П. Малкова, 3 С.Ф. Милюкова, 4 основным непосредственным объектом провокации являются интересы правосудия. Таким образом, указанные авторы фактически приравнивают данный элемент состава анализируемого преступления к видовому объекту преступлений против правосудия.

Основным непосредственным объектом провокации взятки либо коммерческого подкупа являются интересы правосудия и предварительного расследования по делам о соответствующих преступлениях. В свою очередь, дополнительный объект составляют интересы государственной власти, государственной службы, службы в органах местного самоуправления, нормальная деятельность государственных и муниципальных учреждений, интересы службы в коммерческих и иных организациях. Факультативный объект – честь и достоинство должностного лица (лица, выполняющего управленческие функции в коммерческих или иных организациях).

Одной из особенностей состава провокации взятки либо коммерческого подкупа является потерпевший. Потерпевшими по данному преступлению могут выступать лишь те лица, которые обладают специальными, юридически значимыми признаками должностного лица (в соответствии с примечанием к ст. 285 УК РФ), либо лица, выполняющего управленческие функции (в соответствии с примечанием к ст. 201 УК РФ).

Обязательным признаком объекта как элемента состава провокации взятки либо коммерческого подкупа является предмет. Предмет преступления – деньги, ценные бумаги, иное имущество, услуги имущественного характера, совпадает с предметами получения взятки и коммерческого подкупа (ст. 290 и 204 УК РФ). Вместе с тем в ст. 290 УК РФ говорится не об услугах, а о выгодах имущественного характера. А.С. Горелик считает, что данное расхождение является несущественным и носит редакционный характер. 3

3.2. Разграничение провокации взятки или коммерческого подкупа от смежных составов

Представляется, что при установлении признаков фальсификации доказательств по делу о получении взятки или коммерческом подкупе со стороны дознавателя, следователя, прокурора или защитника должна наступать ответственность по ч. 2 или 3 ст. 303, а не по ст.304 УК РФ.

Таким образом, исполнителями рассматриваемого деяния могут быть следователи, дознаватели, оперативные работники, частные детективы, а равно любые иные лица, стремящиеся указанным способом достичь своих преступных целей, т. е. свести счеты с потерпевшим, подвергнуть его шантажу.

По своей природе провокация внешне схожа с подстрекательством к совершению преступления. Несмотря на всю схожесть внешних признаков провокации с подстрекательством, внутреннее их содержание существенно различается. Так, согласно субъективному критерию для соучастия необходимо взаимное соглашение сторон. Соучастие в преступлении должно быть только умышленным как с одной стороны, так и с другой, т.е. лица, участвующие в преступной деятельности, должны быть взаимно осведомлены о совершении данного преступления, и их действия должны быть хотя бы минимально согласованы. В нашем случае интеллектуальный признак соучастия (двусторонняя интеллектуальная связь) в принципе невозможен. Это связано с тем, что провокация взятки либо коммерческого подкупа по своей природе предполагает совершение действий одного лица в тайне от другого. При провокации взятки имеет место совпадение деятельности провоцирующего лица с той или иной деятельностью провоцируемого, но эта деятельность не имеет той органичной интеллектуальной связанности, которая характерна для соучастия.

Провокация ни в коем случае не является разновидностью подстрекательства к совершению преступления. Обратный тезис изначально содержит в себе логическую ошибку, следующую из неверного толкования субъективных (интеллектуальных) критериев соучастия. Будучи одним из видов соучастия, подстрекательство обладает всеми объективными и субъективными критериями данной специфичной формы преступной деятельности. Именно поэтому провокацию взятки либо коммерческого подкупа следует считать самостоятельным видом преступления. Юридическая природа провокации преступления, в том числе провокации взятки либо коммерческого подкупа в современном законодательном изложении, не детерминируется такой разновидностью соучастия, как подстрекательство, а обладает собственными характеристиками:

- вызвана намерением субъекта обеспечить одностороннее проявление искомой (желательной) модели поведения со стороны провоцируемого лица, имеющей лишь внешние признаки преступного деяния;

- осуществляется в порядке односторонней умышленной деятельности со стороны виновного лица, не охватываемой сознанием провоцируемого;

Таким образом, д ля обеспечения принципов правосудия с помощью уголовно-правового инструментария в ст. 304 УК РФ 1996 г. законодателем установлена ответственность за провокацию взятки либо коммерческого подкупа. С социально-правовой точки зрения криминализация провокации в новейшем уголовном законодательстве России выглядит вполне обоснованной.

Детальный анализ субъективной стороны провокации взятки либо коммерческого подкупа позволяет отличить данный состав преступления от фальсификации доказательств (ст. 303 УК РФ), заведомо ложного доноса (ст.306 УК РФ), подстрекательства к совершению преступления и оперативного эксперимента.

Помимо искусственного создания доказательств совершения преступления в качестве цели провокации взятки либо коммерческого подкупа законодатель предусмотрел и шантаж. Однако наличие такой цели в составе, предусмотренном ст. 304 УК РФ, противоречит содержанию объекта посягательства. Иными словами, запугивание провоцируемого использованием полученных в результате провокации сведений о мнимом преступлении, прежде всего, посягает на права и свободы личности, а не на регламентированную законодательством деятельность суда и содействующих ему органам по реализации задач и целей правосудия. В связи с изложенным, считаем обоснованным, исключить шантаж из перечня целей провокации взятки либо коммерческого подкупа.

Устранение проблем в законодательстве позволит безошибочно определить в действиях виновных состав провокации взятки либо коммерческого подкупа.

Список использованных источников

Бабыч С.А. Провокация взятки либо коммерческого подкупа: уголовно-правовые и криминологические аспекты. Автореф. дис. . канд. юрид. наук. - М., 2006. - 25 c.

Горелик А. С., Лобанова Л. В. Преступления против правосудия. - СПб.: Издательство Р. Асланова "Юридический центр Пресс", 2005.

Егорова Н. Провокация взятки либо коммерческого подкупа // Российская юстиция. - 1997. - № 8.

Комментарий к УК РФ (постатейный). Особенная часть / Под ред. С. И. Гирько. М.: Издательский дом Дашков и К, 2005.

Комментарий к УК РФ / Под ред. Ю. И. Скуратова, В. М. Лебедева. - М.: ИНФРА- М , НОРМА, 1997.

Кулешов Ю. И. Преступления против правосудия: понятие, система, юридический анализ и проблемы квалификации. – Хабаровск: Хабар. гос. акад. экономики и права, 2001. - 271 с.

Курс уголовного права. Особенная часть / Под ред. Г.И. Борзенкова, В.С. Комиссарова. Т. 5. - М.: Зерцало- М , 2002. – 512 с.

Метельский П.С. Уголовно-правовая характеристика провокации взятки либо коммерческого подкупа // Вестник НГУ. Научный журнал. – 2006. - Вып. 2. - С. 115-124.

Милюков С. Ф. Преступления против правосудия. - СПб.: СПб университет МВД России, 1999.

Преступления против правосудия / Под ред. А. В. Галаховой. - М.: НОРМА, 2005. - 416 с.

Радачинский С.Н. Ответственность за провокацию взятки либо коммерческого подкупа. Автореф. дис. . канд. юрид. наук. - Ростов-на-Дону, 1999. - 28 c.

Радачинский С.Н. Уголовная ответственность за провокацию взятки либо коммерческого подкупа. - М.; Ростов н/Д: ИКЦ "МарТ", 2003. – 144 с.

Радачинский С.Н. Юридическая природа провокации преступления // Уголовное право. 2008. № 1. С. 59-64.

Уголовное право / Отв. ред. И.Я. Козаченко, З.А. Незнамова, Г. П. Новоселов. - М.: Издательская группа Инфра- М -Норма, 1997.

Уголовное право России. Особенная часть / Под ред. Г. Н. Борзенкова, В. С. Комиссарова. - М.: ИКД "Зерцало- М ", 2005. .

Уголовное право РФ. Особенная часть/Под ред. Б. В. Здравомыслова. - М.: Юристъ, 1996.

2 Метельский П.С. Уголовно-правовая характеристика провокации взятки либо коммерческого подкупа // Вестник НГУ. Научный журнал. – 2006. - Вып. 2. - С.115.

1 Комментарий к УК РФ (постатейный). Особенная часть / Под ред. С. И. Гирько. М.: Издательский дом Дашков и К, 2005. – С.749.

2 Уголовное право России. Особенная часть / Под ред. Г. Н. Борзенкова, В. С. Комиссарова. - М.: ИКД "Зерцало- М ", 2005. – С.425.

3 Комментарий к УК РФ / Под ред. Ю. И. Скуратова, В. М. Лебедева. - М.: ИНФРА- М , НОРМА, 1997. – С.701.

4 Милюков С. Ф. Преступления против правосудия. - СПб.: СПб университет МВД России, 1999. – С.32.

5 Кулешов Ю. И. Преступления против правосудия: понятие, система, юридический анализ и проблемы квалификации. – Хабаровск: Хабар. гос. акад. экономики и права, 2001. – С.73.

6 Уголовное право РФ. Особенная часть / Под ред. Б. В. Здравомыслова. - М.: Юристъ, 1996. – С.459.

1 Егорова Н. Провокация взятки либо коммерческого подкупа // Российская юстиция. - 1997. - № 8. – С.26.

2 Радачинский С. Н. Уголовная ответственность за провокацию взятки либо коммерческого подкупа. М.; Ростов н/Д: ИКЦ "МарТ", 2003. – С.18.

3 Горелик А. С., Лобанова Л. В. Преступления против правосудия. - СПб.: Издательство Р. Асланова "Юридический центр Пресс", 2005. – С.183.

1 Бабыч С.А. Провокация взятки либо коммерческого подкупа: уголовно-правовые и криминологические аспекты. Автореф. дис. . канд. юрид. наук. - М., 2006. - С.17-18.

2 Уголовное право / Отв. ред. И.Я. Козаченко, З. А. Незнамова, Г. П. Новоселов. - М.: Издательская группа Инфра- М -Норма, 1997. – С.638; Преступления против правосудия / Под ред. А. В. Галаховой. - М.: НОРМА, 2005. - С.194.

1 Радачинский С.Н. Ответственность за провокацию взятки либо коммерческого подкупа. Автореф. дис. . канд. юрид. наук. - Ростов-на-Дону, 1999. - С.19.

1 Метельский П.С. Уголовно-правовая характеристика провокации взятки либо коммерческого подкупа // Вестник НГУ. Научный журнал. – 2006. - Вып. 2. – С.117-119.

1 Курс уголовного права. Особенная часть / Под ред. Г.И. Борзенкова, В.С. Комиссарова. Т. 5. - М.: Зерцало- М , 2002. – С.169.

1 Радачинский С.Н. Ответственность за провокацию взятки либо коммерческого подкупа. Автореф. дис. . канд. юрид. наук. - Ростов-на-Дону, 1999. –С.11.

1 Радачинский С.Н. Юридическая природа провокации преступления // Уголовное право. - 2008. - № 1. - С.59-64.

Одним из возможных вариантов позиции стороны защиты по делам о получении взятки, предусмотренным положениями ст. 290 УК РФ, является доказывание адвокатом факта провокации взятки в отношении его доверителя со стороны взяткодателя.

Однако, длительное время российские суды не знали, как правильно оценивать доводы защиты о фактах провокации взятки. Отсутствуют в законе какие-либо четкие критерии, по которым можно было бы вне всяких разумных сомнений утверждать, имел ли место факт провокации взятки или имел место факт получения взятки, превысили ли сотрудники правоохранительных органов свои полномочия при производстве оперативно-розыскных мероприятий по делам коррупционной направленности и таким образом, допустили провокацию взятки.

Ситуация резко изменилась с принятием Постановления Пленума ВС РФ от 09.07.2013 № 24 (ред. от 03.12.2013), в котором были четко сформулированы следующие рекомендации для нижестоящих судов по оценке доводов сторон о наличии или отсутствии фактов провокации взятки (п.п. 32-34 Постановления Пленума):

А) уголовная ответственность по ст. 304 УК РФ наступает при следующих условиях:

— попытка передачи денег, ценных бумаг, иного имущества или оказания услуг имущественного характера осуществлялась искусственного формирования доказательств совершения преступления или шантажа;

— должностное лицо заведомо для виновного не совершало действий, свидетельствующих о его согласии принять взятку, либо отказалось принять взятку;

Б) провокация взятки является оконченным преступлением с момента передачи имущества либо оказания услуг имущественного характера:

— без ведома должностного лица;

— вопреки его отказу принять незаконное вознаграждение;

В) исключает квалификацию деяния по ст. 304 УК РФ факт согласия лица принять незаконное вознаграждение в качестве взятки;

Г) должностное лицо, которому осуществляется попытка передать незаконное вознаграждение, не подлежит уголовной ответственности по ст. 304 УК РФ в связи с отсутствием события преступления (п. 1 ч. 1 ст. 24 УПК РФ);

Д) необходимо отграничивать от преступления, предусмотренного ст. 304 УК РФ, подстрекательские действия сотрудников правоохранительных органов, спровоцировавших должностное лицо на принятие взятки;

С тех пор как Верховный Суд РФ дал вышеуказанные разъяснения, сформировалась довольно обширная судебная практика, где суды достаточно неоднозначно оценивали доводы защиты об отсутствии события либо состава преступления, предусмотренного положениями ст. 290 УК РФ и о наличии фактов провокации взятки :

Таким образом, в практической деятельности адвоката-защитника по делам о получении взятки нередко возникает необходимость основывать свою позицию на позиции доверителя об имевшем место факте провокации взятки со стороны взяткодателя или правоохранительных органов. Судебная практика по данному вопросу в настоящее время весьма неоднозначна. Доводы стороны защиты о факте провокации взятки проверяется судами тщательным образом с учетом рекомендаций, изложенных в Постановлении Пленума ВС РФ от 09.07.2013 № 24 (ред. от 03.12.2013).

Иногда суды принимают указанную позицию, а иногда утверждают, что сторона защиты не смогла доказать факт провокации взятки, а также что при проведении ОРМ не было допущено существенные нарушений и злоупотреблений. Следует наряду с доводами об имевших место фактах провокации взятки использовать и другие, чтобы усилить позицию защиты и повысить шансы доверителя на оправдательный приговор.

Савинский Александр Васильевич, начальник подразделения РУФСБ России по Архангельской области, кандидат юридических наук.

Бакун Владимир Михайлович, прокурор Архангельской области, кандидат юридических наук.

В статье рассматриваются вопросы, связанные с правовой природой оперативного эксперимента, его отграничением от провокации взятки.

Ключевые слова: взяточничество; провокация; оперативный эксперимент.

Differences between experiment operative and provocation of bribe

A.V. Savinsky, V.M. Bakun

The article touches upon the question of the nature juridical of experiment operative, differences between him and provocation of bribe.

Key words: bribe; experiment operative; provocation of bribe.

Под оперативным экспериментом, как известно, понимается оперативно-розыскное мероприятие, заключающееся в осуществлении наблюдения за объектами оперативной заинтересованности в контролируемых оперативными работниками ситуациях, данные которого позволяют делать вывод о причастности проверяемых лиц к преступной деятельности, выяснять различные обстоятельства, осуществлять захват виновных с поличным.

Суть мероприятия состоит в том, что, оказавшись в условиях, способствующих преступной деятельности, проверяемые лица могут по собственной воле выбрать тот или иной вариант поведения: игнорировать эти условия и обстоятельства и не совершать преступления либо, воспользовавшись ими, напротив, совершить его . Это мероприятие достаточно активно и результативно применяется правоохранительными органами в противодействии заказным убийствам, незаконному обороту наркотиков и ряду других опасных преступлений.

См.: Иванов В. Провокация или правомерная деятельность? // Уголовное право. 2001. N 3. С. 16.

Но поистине особую, можно сказать, ключевую роль играет оперативный эксперимент в борьбе со взяточничеством. В данном случае он заключается в следующем. С гражданином, обратившимся с заявлением о вымогательстве у него неким чиновником взятки, устанавливается оперативный контакт. Он снабжается помеченными дензнаками на требуемую сумму, осуществляется негласный контроль беседы "договаривающихся сторон", и после твердой убежденности в том, что действительно происходит вымогательство взятки, оперативные работники осуществляют захват корыстолюбивого чиновника с поличным при получении денег. Возбуждается уголовное дело по признакам покушения на получение взятки.

Практика свидетельствует, что по большинству уголовных дел о преступлениях, предусмотренных ст. 290 УК, возбуждению которых способствовало проведение указанного оперативного эксперимента, выносятся обвинительные приговоры. Так, в Архангельской области в 2009 г. по ст. 290 УК возбуждено 38 уголовных дел, судами на сегодняшний день (на 19 апреля) рассмотрено 15 дел с вынесением обвинительных приговоров. При этом в 25 случаях возбуждению уголовных дел предшествовало проведение оперативного эксперимента, случаев отказа в возбуждении уголовного дела из-за нарушения закона при их проведении не было.

Между тем все не так однозначно. Не способствует единообразной ведомственной регламентации и практическому проведению оперативного эксперимента то, что его понятие и содержание не раскрыты в ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности". Кроме того, достоверность и юридическая ценность результатов оперативного эксперимента достигается за счет его "чистоты", т.е. проведения в обстановке, максимально приближенной к реальному осуществлению проверяемыми лицами противоправной деятельности, но при отсутствии признаков провокации. При этом понятие провокации весьма не единообразно понимается в юридической науке и правоприменительной практике.

Согласно Словарю русского языка С. Ожегова провокация - это "подстрекательство к каким-либо действиям, которые могут повлечь за собой тяжелые последствия" . В уголовно-правовом смысле суть провокации заключается в том, что провокатор побуждает лицо совершить преступление с целью его последующего изобличения либо шантажа.

Ожегов С.И. Словарь русского языка. М.: ООО "Издательство "Оникс"; ООО "Издательство "Мир и образование", 2006. С. 596.

Известно, что провокация как метод полицейской деятельности широко использовалась в царской России в борьбе с преступностью главным образом политической, с нарастающим революционным движением.

Аналогичным образом обстоит дело в ряде зарубежных стран (например, США, ФРГ). Там допускается провокация при условии наличия у оперативно-розыскных органов сведений о "готовности", "склонности" проверяемых лиц к преступной деятельности (см., напр.: Смирнов М.П. Оперативно-розыскная деятельность полиции зарубежных стран. М.: Центр юридической информации "Щит", 2001. С. 229 - 230).

В теории советского уголовного права правомерность провокации как метода борьбы с преступностью не признавалась. Считалось общепризнанным, например, что провокационные действия в отношении должностного лица являются подстрекательством к получению взятки и должны квалифицироваться по совокупности со злоупотреблением властью или служебным положением, поскольку для совершения провокационных действий сотрудники правоохраны используют свое служебное положение вопреки интересам службы и причиняют существенный вред правоохраняемым интересам .

Подобной позиции придерживалась и судебная практика. В Определении по делу Г. от 8 июня 1946 г. Пленум Верховного Суда СССР указал: "Лицо, спровоцировавшее другое лицо на совершение преступления, хотя бы с целью его последующего изобличения, должно отвечать как за подстрекательство к совершению преступления .

См.: Судебная практика Верховного Суда СССР, 1946. М.: Юриздат, 1948. С. 11.

В соответствии с сегодняшним российским уголовным законодательством провокацию, т.е. подталкивание кого-либо к совершению преступления, также следует квалифицировать как разновидность соучастия - подстрекательство (согласно ч. 4 ст. 33 УК подстрекателем признается лицо, склонившее другое лицо к совершению преступления путем уговора, подкупа, угрозы или иным способом). Поэтому осуществление оперативного эксперимента с элементами провокации, т.е. побуждение проверяемых лиц к совершению преступления в целях их последующего изобличения, само по себе уголовно наказуемо. При этом если провоцируемое лицо преступление совершило, то действия осуществивших такой "оперативный эксперимент" оперативных работников надо расценивать как соучастие. Если же провокация цели не достигла, то в этом случае действия оперативных работников следует расценивать как приготовление к совершению преступления (ч. 5 ст. 34, ч. 2 ст. 30 УК). Вроде бы все ясно, граница между правомерным оперативным экспериментом и запрещенной уголовным законодательством провокацией достаточно четкая.

Однако, что касается оперативного эксперимента, проводимого в отношении взяткополучателей, ситуация не такая уж простая. Дело в том, что, помимо общего запрета на провокацию как форму подстрекательства, в УК РФ присутствует ст. 304 "Провокация взятки либо коммерческого подкупа", содержащая специальную запретительную норму о провокации указанных преступлений. Согласно этой норме запрещены под страхом уголовного наказания "провокация взятки либо коммерческого подкупа, т.е. попытка передачи должностному лицу либо лицу, выполняющему управленческие функции в коммерческих или иных организациях, без его согласия (выделено нами. - А.С., В.Б.) денег, ценных бумаг, иного имущества или оказание ему услуг имущественного характера в целях искусственного создания доказательств совершения преступления либо шантажа".

С одной стороны, буквальное толкование диспозиции ст. 304 приводит к мысли, что провокацией взятки является лишь контролируемая оперативными работниками передача денег проверяемому чиновнику без согласия на это последнего. Если же такое согласие получено, то нет и уголовно наказуемой провокации и, следовательно, подобные действия сотрудников правоохранительных органов законны.

С другой стороны, редко какой взяткополучатель, даже схваченный за руку при получении мзды, не утверждает, что он стал жертвой провокации, учиненной в его отношении правоохранительными органами. Таким образом, вообще ставится под сомнение законность проведения оперативного эксперимента в отношении взяточников.

Чтобы пресечь подобные инсинуации, Пленум Верховного Суда России в Постановлении от 10 февраля 2000 г. N 6 "О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе" разъяснил, что ". не является провокацией взятки или коммерческого подкупа проведение предусмотренного законодательством оперативно-розыскного мероприятия в связи с проверкой заявления о вымогательстве взятки или имущественного вознаграждения при коммерческом подкупе .

Бюллетень Верховного Суда РФ. 2000. N 4.

Одновременно это Постановление в определенной мере и усугубило ситуацию. Из него следует, что ответственность по ст. 304 УК наступает лишь при отсутствии предварительной договоренности с должностным лицом либо с лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой или иной организации, о согласии принять предмет взятки или коммерческого подкупа и последующем отказе принять предмет взятки или подкупа .

Выходит, если должностное лицо согласилось и приняло предлагаемую взятку, то в этом случае действия оперработников провокацией являться не будут и их надо считать соответствующими закону? Такая позиция не может не вызывать сомнений. Все же представляется, что в любом случае, независимо от согласия или несогласия должностного лица принять навязываемую ему взятку, действия оперативных работников будут преступными (идеальная совокупность, ст. ст. 304 и 285 УК РФ).

Двусмысленность диспозиции ст. 304 УК и позиции Пленума Верховного Суда привела к тому, что ряд ученых-криминалистов и практических работников, руководствуясь высокими соображениями о необходимости активизации борьбы с коррупцией, высказываются за легитимацию подобной провокации. Так, по мнению Н. Егоровой, ". угроза общественной безопасности, создаваемая взяточничеством, а также невозможность его выявления и пресечения другими способами являются оправданием оперативного эксперимента, в ходе которого лицо, осуществляющее оперативно-розыскную деятельность, выполняет функцию "подстрекателя" .

Егорова Н. Провокация взятки либо коммерческого подкупа // Российская юстиция. 1997. N 8. С. 27 - 28.

Еще более решительны суждения Г. Мишина. Он считает, что необоснованно полагать, что ст. 304 УК предусматривает уголовную ответственность за предложение должностному лицу взятки в целях его последующего изобличения. Контролируемое предложение взятки должностному лицу сотрудниками правоохранительных органов должно быть разрешено не только в связи с проверкой заявлений о вымогательстве взятки, но и в иных случаях .

См.: Мишин Г. Борьба со взяточничеством: некоторые направления совершенствования уголовной политики // Уголовное право. 2000. N 3. С. 34 - 35.

И уж вовсе экзотически выглядит предложение С. Радачинского о целесообразности дополнить главу 8 УК РФ новым обстоятельством, исключающим преступность деяния, - "правомерной провокацией" .

См.: Радачинский С. Провокация как обстоятельство, исключающее преступность деяния // Уголовное право. 2009. N 2. С. 64 - 69.

Твердый и убедительный отпор сторонникам допустимости провокации как метода оперативно-розыскной деятельности в борьбе с коррупцией дает профессор Б. Волженкин. Вот его основные доводы:

а) ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" достаточно определенно исключает провокацию в работе оперативных подразделений: в соответствии с п. 2 ст. 7 основанием для проведения оперативно-розыскных мероприятий, в том числе оперативного эксперимента, являются ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела. То есть оперативный эксперимент будет правомерным, если проверяемое лицо само, без какого-либо побуждения со стороны оперативно-розыскных органов начинает предварительную преступную деятельность, в которой его обоснованно подозревают и которую путем проведения оперативного эксперимента стремятся пресечь;

б) вряд ли столь неопределенные, "резиновые" понятия, как "готовность", склонность к совершению преступления, не имеющие никаких объективных критериев, могут служить образцом для использования в российском законодательстве;

в) определенная часть оперативных работников весьма своеобразно относится к соблюдению принципов законности и прав человека и нередко готова пожертвовать ими ради субъективно понимаемой целесообразности. Поэтому неминуемо появятся желающие использовать провокацию для выявления лиц, "склонных" совершить государственную измену, сексуальные преступления, хищения и т.д.;

г) есть немало людей, которые никогда не решатся совершить преступление по своей инициативе, если их к этому не подталкивать, склонять, уговаривать, а именно это и делает провокатор .

См.: Волженкин Б.В. Указ. соч.

Полагаем, профессор Б. Волженкин совершенно прав: провокация не может быть разрешена в качестве метода борьбы с преступностью вообще и со взяточничеством в частности. Но все же главный контрпровокационный аргумент, на наш взгляд, он упускает. Идея о допустимости контролируемой оперативными работниками передачи денег проверяемому чиновнику при его согласии с целью его изобличения порочна уже потому, что она не соответствует положениям Общей части УК о подстрекательстве. Нормы же Особенной части кодифицированного закона в принципе не могут противоречить нормам части Общей. Выявление коллизий такого рода свидетельствует о допущенной законодательной ошибке.

Поэтому для внесения полной ясности в существо вопроса о недопустимости провокации взятки или коммерческого подкупа следовало бы исключить из диспозиции ст. 304 УК слова "без его согласия" либо заменить их словами "независимо от его согласия". В этом случае однозначно преступной будет признаваться любая провокация взятки вне зависимости от поведения провоцируемого лица .

См.: Волженкин Б.В. Указ. соч.

Что касается определения взятки и коммерческого подкупа в ст. 304 УК как "попытки ее передачи", то это, как полагает Б. Волженкин, вовсе не означает отсутствие данного состава преступления, если провокация цели достигла и передача предмета взятки или подкупа состоялась. Используя такое описание преступления, законодатель просто переносит момент его окончания на более раннюю стадию, не связывая состав провокации взятки или коммерческого подкупа с той или иной реакцией провоцируемого лица.

Таким образом, главные отличия правомерного оперативного эксперимента от провокации взятки следующие: 1) проверяемое лицо уже начало противоправные действия (потребовало взятку); 2) инициатива получения взятки принадлежит исключительно проверяемому лицу, но не оперативным работникам; 3) у проверяемого лица есть свободный выбор варианта поведения (брать или не брать); 4) оперативные работники ни в коем случае и никоим образом не склоняют проверяемое лицо к получению взятки.

Некоторые ученые-криминалисты и практики справедливо ратуют за повышение наступательности при осуществлении оперативного эксперимента. Так, А. Халиков считает, что при нынешнем уровне коррумпированности в стране, с учетом "профессионализма" взяткополучателей, согласованности во многих случаях интересов взяткополучателей и взяткодателей ожидание заявлений со стороны лиц, дающих взятки, - это утопия. Выход из положения - предшествующее проведение оперативно-розыскного мероприятия "оперативное внедрение", когда под видом потенциального взяткодателя выступает оперативный работник, с участием которого и проводится последующий оперативный эксперимент по контролируемому вручению вымогаемой взятки и задержанию взяткополучателя с поличным . Предложение, думается, вполне резонное и заслуживающее практического применения.

См.: Халиков А.Н. Перспективы оперативной работы в борьбе с коррупцией // "Черные дыры" в российском законодательстве. 2006. N 4. С. 389.

Пристатейный библиографический список

Бюллетень Верховного Суда РФ. 2000. N 4.
Волженкин Б.В. Допустима ли провокация как метод борьбы с коррупцией? // http://www.loumix.Ru/comn.
Егорова Н. Провокация взятки либо коммерческого подкупа // Российская юстиция. 1997. N 8.
Иванов В. Провокация или правомерная деятельность? // Уголовное право. 2001. N 3.
Мишин Г. Борьба со взяточничеством: некоторые направления совершенствования уголовной политики // Уголовное право. 2000. N 3.
Радачинский С. Провокация как обстоятельство, исключающее преступность деяния // Уголовное право. 2009. N 2.
Судебная практика Верховного Суда СССР, 1946. М.: Юриздат, 1948.
Халиков А.Н. Перспективы оперативной работы в борьбе с коррупцией // "Черные дыры" в российском законодательстве. 2006. N 4.

Мы используем файлы Cookie. Просматривая сайт, Вы принимаете Пользовательское соглашение и Политику конфиденциальности. --> Мы используем файлы Cookie. Просматривая сайт, Вы принимаете Пользовательское соглашение и Политику конфиденциальности.

Читайте также: