Сообщение на тему пробелы в праве аналогия права аналогия закона

Обновлено: 24.06.2024

Аналогия закона – это способ преодоления пробела, при котором правоприменительное решение принимается на основе конкретной нормы конкретного закона, регулирующего сходные с рассматриваемым отношения.

Аналогия закона предполагает соблюдения ряда условий:

а) наличие общей правовой урегулированности данного случая;

б) отсутствие адекватной юридической нормы;

в) существование аналогичной нормы, т. е. нормы, в гипотезе которой указаны обстоятельства, аналогичные тем, с которыми столкнулся правоприменитель. Сходство юридических фактов как раз и позволяет задействовать диспозицию аналогичной нормы.

Субсидиарное применение права – это способ преодоления пробела, при котором правоприменительное решение принимается на основе нормы из другой отрасли права.

Это то же аналогия закона, но закона, относящегося к другой – родственной отрасли. Такое возможно, например, между нормами гражданского и семейного права.[12]

Аналогия права – это способ преодоления пробела, при котором правоприменительное решение принимается на основе общего смысла и духа законодательства.

Аналогия права представляет собой менее точный прием решения юридического дела по аналогии и предлагает соблюдение следующих условий:

а) наличие общей правовой урегулированности данного случая;

б) отсутствие адекватной юридической нормы;

в) отсутствие аналогичной нормы права.

Как уже было сказано, в этой ситуации правоприменитель должен исходить из смысла и духа законодательства. На практике это означает использование принципов – общих, межотраслевых, отраслевых, принципов институтов, которые закреплены в праве и так или иначе отражают закономерности предмета и механизма правового регулирования.

Применение аналогии права при наличии аналогичной нормы, как применение аналогичной нормы при наличии адекватной, является ошибкой правоприменителя.

Статья 6 ГК РФ допускает применение гражданского законодательства по аналогии. Так, ч. 1 настоящей статьи гласит, что в случаях, когда предусмотренные гражданским законодательством отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона).

А часть 2 ст. 6 ГК в свою очередь пояснят, что при невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости.

Таким образом, для применения положений данной статьи требуется соблюдение двух необходимых условий. Во-первых, отношения, о которых идет речь в статье, должны находиться в границах правового поля, регулируемого гражданским законодательством (ст. 2 ГК). Во-вторых, данные отношения не урегулированы конкретными правовыми нормами, содержащимися в законах, иных нормативных актах или обычаях делового оборота. Иными словами, в части рассматриваемых отношений имеется пробел в источниках гражданского права. Аналогия закона имеет приоритет перед аналогией права. Также следует пояснить, что аналогия закона и аналогия права ранее предусматривались лишь в гражданско-процессуальном законодательстве.[13]

Под аналогией закона, в частности в гражданском законодательстве, понимается применение к соответствующему отношению закона, регулирующего сходные отношения. Применяться должен только закон, а не какой-либо иной нормативный акт, в том числе указ Президента РФ и постановление Правительства РФ. К числу сходных относятся, например, отношения, возникающие из регулируемого законом однотипного договора (договора подрядного типа, договора, связанного с пользованием имуществом, и т.п.).

Под аналогией права здесь понимается применение к соответствующему отношению общих начал и смысла гражданского законодательства с учетом требований добросовестности, разумности и справедливости, которыми должны руководствоваться субъекты данного отношения. Аналогия права применяется при невозможности использования аналогии закона.

Общие начала и смысловое назначение гражданского законодательства закреплены в ст. 1, 2 ГК. Кроме того, при применении аналогии права правоохранительные органы должны пользоваться и другими общими положениями, содержащимися в ГК.

Требования добросовестности, разумности и справедливости, предъявляемые к субъектам отношений, подпадающих под действие аналогии права, определяют характер поведения субъектов в период возникновения и существования данных отношений. "Добросовестность" означает фактическую честность субъектов в их поведении, "разумность" - осознание правомерности своего поведения, "справедливость" - соответствие поведения субъектов господствующим в обществе морально-этическим и нравственным нормам.

Еще раз отметим, но уже более детально, что аналогия закона в гражданском праве допускается при наличии трех условий:

1) отношение не урегулировано законодательством, соглашением сторон и поэтому вопросу нет обычая делового оборота;

2) имеется законодательство, регулирующее сходные правоотношения;

3) такое законодательство не противоречит существу отношений, к которым оно применятся по аналогии.[14]

Необходимо еще раз отметить, что применение аналогии – это не ликвидация пробела в праве, т. к. он продолжает оставаться. Это его преодоление. Восполнение пробела в праве, т. е. его полная ликвидация, возможно только в процессе правотворчества.

Юридической наукой установлено, что пробелы свойственны не только материальному, но и процессуальному праву. Практика применения гражданско-процессуального и уголовно-процессуального законодательства свидетельствует об использовании института аналогии при восполнении встречающихся пробелов. Так, например, если действия суда не предусмотрены законом, то нельзя говорить об их незаконности.

Помимо всего прочего, к способу восполнения пробела в праве можно отнести обычай делового оборота, используемый в гражданском праве и по своим юридическим свойствам не являющийся законом.

Под обычаем делового оборота в гражданском законодательстве понимается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе.

Обычаи делового оборота, противоречащие обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору, не применяются.

В п. 1 статьи 5 ГК РФ дается определение понятия обычая делового оборота как правила поведения, т.е. правовой нормы, не предусмотренной законодательством. При вычленении правил поведения, относящихся к обычаям делового оборота, ссылка лишь на отсутствие законодательства недостаточна. Обычаем делового оборота может считаться правило поведения, не предусмотренное также и иными официальными актами, принимаемыми государством в сфере его нормотворческой деятельности (указами Президента РФ, постановлениями Правительства РФ, ведомственными нормативными актами).

Правило поведения, рассматриваемое в качестве обычая, должно быть устойчивым и общепризнанным в соответствующей области предпринимательской деятельности ("сложившимся и широко применяемым"). По форме своего выражения оно может быть устным или письменным, зафиксированным в каком-либо документе. Так, в качестве обычаев делового оборота выступают примерные условия договоров, опубликованные в печати (п. 2 ст. 427 ГК), сборники обычаев торговых портов и т.д. Наличие и содержание обычаев, применяемых к конкретным правоотношениям, в том числе обычаев, выраженных в устной форме, относится к сфере доказательственного права.

Обычаи делового оборота имеют подчиненное положение не только по отношению к законодательству (к другим нормативным актам, принимаемым государством), но и к договору. Стороны вправе включать в договор условия, противоречащие обычаям делового оборота. Равным образом они могут трансформировать обычаи делового оборота в условия договора, и в этом случае обычаи теряют силу источников гражданского права.

Обычаи торгового оборота могут как применяться в качестве норм, определяющих условия обязательственных правоотношений (ст. 309, 311, 314, 315 ГК), так и использоваться при толковании условий договора (ст. 431 ГК).[15]

По итогам проведенного мною исследования хотелось бы сделать следующие выводы.

Во-первых, несомненно ясно, что пробел в праве – это отсутствие нормы в праве как таковой. Проблема обостряется в связи с тем, что такое отсутствие нормы права обнаруживается в тот момент, когда возникает насущная потребность в урегулирования правоотношений. Отсюда следует, что основная нагрузка восполнения пробелов в праве приходится на органы правоприменения, прежде всего на суды.

Во-вторых, из вышесказанного, логично можно вывести тот факт, что именно судьи сегодня несут ответственность за восполнения пробелов в праве, в связи с чем, появляется еще один изъян в аспекте четкого разделения трех ветвей власти, провозглашенного ст. 10 Конституцией РФ. Другими словами, судья из применителей права превращаются неизбежно в его толкователей и создателей.

Такая ситуация, на мой взгляд, себя может оправдать только в том случае, если судьи будут мотивировать вынесенные решения, мотивировать толкование той или иной нормы, должным образом обосновывать их. Кроме того, по моему мнению, усугубляет положение еще то обстоятельство, что при применении аналогии права судьи должны руководствоваться критериями справедливости и добросовестности, которые являются чисто субъективными, и в свою очередь, гибкими и зыбкими.

Да, безусловно, не бывает беспробельного законодательства, но решить проблему или по крайней мере сузить рамки ее негативного воздействия можно только путем своевременного реагирования законодателя на изменения охватываемых правом отношений, на появления новых отношений и отмирании старых. Именно своевременность – существенный фактор решения данной проблемы.

Список использованной литературы

1. Конституция РФ от 12.12.1993 г. М., 2005 г.

2. Гражданский Кодекс Российской Федерации (часть первая) от 13.11.1994 г.

3. Уголовный Кодекс Российской Федерации от 13.06.1996 г.

6. Алексеев С. С. Государство и право, Москва, 1993 г. 503 с.

7. Виккер. Ю. История частного права нового времени. Берлин, 1967. 678 с.

8. Власов В. И. Теория государства и права. Ростов-на-Дону, 2002. 485 с.

9. Генкин Д. М. Советское гражданское право. Т. 1. М., 1953. 451 с.

10. Комментарий к Гражданскому Кодексу Российской Федерации, части первой/ под ред. Садикова О. Н. 1053 с.

11. Книпер Р. Закон и история. Бремен, 1996. 451 с.

12. Книпер Р. Мотивы проекта для гражданского кодекса для Германской империи. Т. 1. Берлин, 1888. 67 с.

13. Лазарев А.Е. Пробелы в праве. М. 1974 г. 563 с.

14. Лобанов Г. А. Поговорим об аналогиях: монография, М., 2001 г. 198 с.

15. Магазинер Я. М. Пробелы в праве // Правоведение. № 4, 1997 г. 89 с.

16. Монтескье Ш. О духе законов. Кн. 6. Гл. 3. 789 с.

17. Научно-практический комментарий к Гражданскому Кодексу Российской Федерации, части первой/ под ред. Мозолина В. П., Малеиной М. Н. М., 2005. 1089 с.

18. Спиридонов Л. И. Теория государства и права. М,1998 г. 289 с.

19. Теория государства и права. /Под редакцией Н.И.Матузова и В.Малько М. 1997 г. 591 с.

20. Фридман В. Право и социальные изменения. Нью-Йорк, 1969. 132 с.

[1] Власов В. И. Теория государства и права. Ростов-на-Дону, 2002. С. 96.

1 Алексеев С. С. Государство и право, Москва, 1993 г. С. 45.

[2] Теория государства и права. /Под редакцией Н.И.Матузова и В.Малько М. 1997 г. С. 143.

1 Спиридонов Л. И. Теория государства и права. М,1998 г. С. 67.

[3] Магазинер Я. М. Пробелы в праве // Правоведение. № 4, 1997 г. С. 23.

[4] Лазарев А.Е. Пробелы в праве. М. 1974 г. С. 43-46.

[5] Книпер Р. Закон и история. Бремен, 1996. С. 139.

[6] Монтескье Ш. О духе законов. Кн. 6. Гл. 3.

[7] Книпер Р. Мотивы проекта для гражданского кодекса для Германской империи. Т. 1. Берлин, 1888. С. 16.

[8] Виккер. Ю. История частного права нового времени. Берлин, 1967. С.530.

[9] Рютерс Б. Демократическое правое государство или олигархического государство судей? Бремен, 2002. С. 365.

[10] Генкин Д. М. Советское гражданское право. Т. 1. М., 1953. С. 107.

[11] Фридман В. Право и социальные изменения. Нью-Йорк, 1969. С. 24.

[12]Лобанов Г. А. Поговорим об аналогиях: монография, М., 2001 г. С. 243.

[13] Научно-практический комментарий к Гражданскому Кодексу Российской Федерации, части первой/ под ред. Мозолина В. П., Малеиной М. Н. М., 2005. С. 16-20.

[14] Комментарий к Гражданскому Кодексу Российской Федерации, части первой/ под ред. Садикова О. Н. С. 21-25.

[15] Там же, С. 19-21.

Раздел: Государство и право
Количество знаков с пробелами: 43924
Количество таблиц: 0
Количество изображений: 0

Пробел в праве - это полное или частичное отсутствие правовой нормы в действующем законодательстве при разрешении конкретных жизненных случаев, которые охватываются правовым регулированием и должны быть разрешены на основе права.

Необходимо учитывать два основных условия пробелов:

- фактические обстоятельства должны находиться в сфере правового регулирования;

- должна отсутствовать конкретная правовая норма, призванная урегулировать определенные фактические обстоятельства.

- пробелы в праве рассматриваются со следующих позиций:

- пробел в позитивном праве (в законодательстве), когда нет каких-либо форм права, которые могли бы урегулировать данные фактические обстоятельства (ни закона, ни подзаконного акта, ни прецедента, ни правового обычая);

- пробел в нормативно-правовом регулировании, когда отсутствуют и нормы закона, и нормы подзаконного акта;

- пробел в законе, когда имеется неполное урегулирование вопроса в конкретном законе.

Правомерно также говорить о пробелах и в иных источниках права. Отсутствие или неполнота нормы в определенном акте есть и его пробел, и пробел права в целом.

Установление пробела связано, прежде всего, с правотворчеством. В процессе правотворческой деятельности проверяется необходимость урегулирования определенных отношений, констатируется наличие пробела, вырабатывается проект нормативного акта, принимается соответствующий акт, означающий положительное и окончательное установление и устранение пробела.

Для того, чтобы устранить наличие пробела, исследуются материальные общественные отношения, подлежащие урегулированию, состояние действующего по этому вопросу законодательства, компетенция правотворческих органов или иных государственных органов, призванных устранить пробел, правоприменительная практика и другие моменты.

Наличие пробелов всегда является свидетельством несовершенства законодательства, объясняется недостатками системных связей и его систематизации, доказательством отставания законодательного регулирования определенных, особенно новых отношений, изъянами законодательной техники. В тоже время пробелы в праве объективно возможны, иногда неизбежны, потому что даже самое совершенное законодательство не в состоянии охватить все видоизменения юридической практики. Иногда приходится разрешать дела при отсутствии конкретных норм права.

Основным способом восполнения пробела в праве является издание недостающей нормы права. В случаях, когда правотворческий орган не устранил пробел, необходимо найти нормы права, регулирующие однородное отношение. Другими словами, преодолеть пробел можно с помощью правоприменительного процесса, когда не создается новых норм права, но применяется аналогия закона и аналогия права.

Аналогия права - это решение конкретного юридического дела на основе общих принципов и смысла права, если отсутствует норма, регулирующая сходные правоотношения. Особое значение в данном регулировании приобретают принципы права, закрепляемые в конституции и общих положениях (Общей части) отраслевого законодательства. Аналогия права должна применяться лишь в порядке исключения.

Для применения аналогии закона необходимы следующие условия:

- общественное отношение, которое по своим признакам входит в предмет правового регулирования;

- общественное отношение не урегулировано нормами права, соглашением сторон или обычаем делового оборота;

- норма права, регулирующая сходное общественное отношение;

- отсутствует противоречие между применяемой нормой и существом отношения, подлежащего урегулированию.

Например, жилищное законодательство допускает перевод пригодных для проживания жилых помещений в категорию нежилых только на условиях и в порядке, установленных Жилищным кодексом. Однако эти вопросы решаются только применительно к государственному и муниципальному жилищным фондам. Применительно к частному жилищному фонду эти же вопросы могут решаться с использованием аналогии закона.

Аналогия права допустима только при наличии пробела в законе, который не может быть восполнен с помощью аналогии закона.

В уголовном и административном праве аналогия исключается. В зарубежных странах применение аналогии также жестко ограничено. Отсутствие применения аналогии при привлечении к карательной (штрафной) ответственности - гарантия неприкосновенности личности, стабильности правового регулирования. Необходимо также, чтобы применение права по аналогии специально предусматривалось законодательством. Таким образом, применение аналогии в целом не восполняет пробела в праве, восполнение пробелов в праве относится к компетенции правотворческих органов. В связи с процессом постоянного совершенствования законодательства применение права по аналогии становится редким исключением.

Специальный юридический анализ пробелов в праве должен опираться на учет социальных факторов, потребностей общества. В современных условиях чаще всего встречаются пробелы, связанные с незавершенностью правотворчества, недостатками законодательной техники, развитием юридической практики. Наличие пробелов - не всегда есть свидетельство недостатков права, а чаще свидетельствует о динамике права (конструктивные пробелы).

Пробелы в праве в итоге обязательно должны быть ликвидированы правотворческим органом, но до этого момента они могут быть восполнены путем аналогии на основе прямых указаний закона, во избежание правоприменительного произвола. Особым способом применения аналогии является субсидиарное применение закона (применение норм одних отраслей и институтов права к отношениям, регулируемым другими отраслями и институтами). В любом случае в процессе применения аналогии необходимо учитывать системные связи права.

Пробел в законодательстве -это полное или частичное отсутст­вие конкретного юридического предписания в отношении фактиче­ских обстоятельств, находящихся в сфере правового регулирования.

Способы устранения пробелов в законодательстве

1. восполнение - принятие нормы права, устраняющей пробел;

2. преодоление - через использование аналогии (не допускается в уголовном и административном законодательстве).

При пробеле в законодательстве отсутствует то, что должно там быть в силу объективных оснований, т.е. отсутствует правовое предписание, рассчитанное на юридически значимый случай. При этом далеко не всегда отсутствие нормативно-юридической урегулированности, а значит, не всякое "молчание" закона следует рас­ценивать в качестве пробела. Те факты, обстоятельства, которые выходят за пределы правового регулирования, объективно не могут и не должны приобретать юридическое значение, т.е. требовать юридического решения. От этого случая необходимо отличать так называемое квалифицированное молчание закона (законодателя) – ситуации, когда отношения, находящиеся в сфере правового регу­лирования, не находят закрепления (по прямому усмотрению зако­нодателя) в законе по каким – то основаниям (не являются объек­том законодательного регулирования, могут быть урегулированы средствами индивидуально – правового регулирования, т.е. разре­шены с помощью института аналогии закона, и пр.).

Юридической теорией сформулированы определенные пред­посылки, при наличии которых пробел в законодательстве счита­ется действительным.

– неурегулированный законом жизненный случай должен на­ходиться в сфере правового регулирования;

– в действующем законодательстве действительно отсутствует норма, подлежащая применению к данному случаю;

– восполнение пробела в данной сфере не должно быть за­прещено законом.

Основных причин пробелов в законодательстве две: во-первых, отставание закона от реальной жизни, развивающихся отношений; во-вторых, издержки законотворческой деятельности. Соответствен­но этому можно различить несколько разновидностей пробелов. Это – абсолютный пробел (отсутствие необходимой нормы для урегули­рования возникшего спора) и частичный (норма регулирует сходные отношения); пробелы первоначальные (возникают в момент принятия нормативного акта) и последующие (необходимость в правовом уре­гулировании возникает после принятия законодательного акта в ре­зультате появления новых отношений (явлений); "простительные" пробелы – законодатель не мог по каким-либо причинам увидеть или предвидеть потребность в правовом регулировании; "непростительные" пробелы – если существование такой потребно­сти было проигнорировано законодателем либо же не были соблю­дены правила юридической (законодательной) техники, в силу чего потребность в правовом урегулировании реализована неполностью.

Отсутствие в законодательстве конкретного предписания для урегулирования возникшего спора согласно действующему зако­нодательству не является для правоприменителя основанием для отказа в разрешении дела. Для этой цели существуют специаль­ные средства, использование которых позволяет правоприменителю преодолеть (восполнить) имеющийся пробел.

К числу таких средств относят аналогию закона и аналогию права.

Аналогия закона – решение конкретного дела (спора) при наличии пробела на основании сходной, наиболее близкой по содержанию нормы.

Данный вид аналогии означает, что конкретной нормы для ее применения к данному случаю в законодательстве нет, но есть сход­ные нормы, на основе которых этот случай может быть разрешен юридическими средствами. Так, гражданское законодательство регулирует порядок проведения лотерей, тотализаторов и других ос­нованных на риске игр (ст.ст.1062, 1063 ГК РФ). Однако не все во­просы, связанные с проведением игр и пари, урегулированы норма­ми данного института (очевидно, что в этом и нет такой необходимо­сти). Поэтому, если, к примеру, выигравшему участнику лотереи в качестве обусловленного выигрыша передана вещь с недостатками, то возникший спор может быть разрешен по правилам обмена това­ров (вещей), приобретенных в предприятии розничной торговли, т.е. в соответствии с требованиями ст. 502 ГК РФ. В ряде случаев на не­обходимость применения аналогии закона содержится прямое указа­ние в самом законе. Так, согласно ст. 778 ГК РФ к цене и срокам выполнения научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ, а также к последствиям неявки заказчика за получением результатов работ применяются правила ст.ст. 708, 709 и 738 ГК РФ, т.е. нормы, регулирующие отношения, возникающие по договору подряда и договору бытового подряда.

Аналогия права– решение конкретного неурегулированного пра­вом случая на основании общих начал и смысла законодательства.

При аналогии права дело (спор) рассматривается правоприменителем не на основе сходных юридических предписаний, а соот­ветственно выработанным юридической практикой общим нача­лам и принципам права. Грубо говоря, при аналогии права правоприменитель следует не букве, а духу закона (принцип права также является нормой, хотя и отличается высоким уровнем нор­мативного обобщения). Решение дел по аналогии требует от судей высокой правовой квалификации, профессиональной смелости.

Аналогия, используемая в правоприменительной деятельности, не ликвидирует пробелы в законодательстве. Решение дела по аналогии является обязательным для данного дела (для правовых систем, признающих прецедент источником права, ситуация вы­глядит более благоприятной и не применима к таким случаям). Устранение пробела становится возможным лишь правотворческим путем. В то же время наивно полагать, что можно добиться беспробельного законодательства, к тому же, в условиях предос­тавления гражданам и их объединениям возможности действовать в соответствии с общедозволительным принципом правового ре­гулирования это оказалось бы излишним.

1. Пробелы в праве и способы их преодоления. Аналогия закона и аналогия права

Пробелом в праве считают полное или частичное отсутствие в действующем законодательстве юридических норм, которые необходимы для решения дел по существу или урегулирования общественных правоотношений на основании законности и справедливости.

Важно соблюдать два условия при выявлении пробела в праве:

1) фактические обстоятельства должны находиться в области правового регулирования;

2) определенная норма права, которая призвана регулировать конкретные фактические обстоятельства, должна отсутствовать.

Различают объективные и субъективные причины пробелов в праве. Их необходимо своевременно устранять и преодолевать. Устранить пробел можно только с помощью правотворческого процесса через принятие новой нормы права. С помощью правоприменительного процесса можно преодолеть пробел.

Проблема пробелов в праве разрешается посредством аналогий, что представляет собой процесс выведения умозаключения, чтобы, используя знание, полученное в процессе изучения конкретных объектов, перенести его и полученный опыт на вновь возникший объект правовых отношений, который требует разрешения.

Законодатели рассматривают как инструмент устранения пробелов две возможности, способные разрешить и урегулировать ситуацию в рамках закона:

1) аналогия закона – решение конкретного юридического дела на основании правовой нормы, которая рассчитана не на данный, а на похожий случай. Аналогия закона применяется в том случае, когда отсутствует норма права, регулирующая разбираемый конкретный жизненный случай, но в законодательстве есть иная норма, регулирующая похожие с ним отношения;

2) аналогия права – решение конкретного юридического дела на основании общих принципов и смысла права. Этот способ преодоления пробелов можно применить только в том случае, когда нет конкретной нормы, способной урегулировать похожий случай. Ее не должно быть ни в данной отрасли, ни в смежной. Аналогию права применяют тогда, когда в законодательстве отсутствует также норма права, которая регулирует похожий случай, и дело должно решиться на основании главных, общих принципов права, таких как: справедливость, гуманизм, равенство перед законом и т. д. Данные принципы закрепляются в Конституции и иных законах.

Пробелы в праве устраняются, кроме того, при систематизации и рассмотрении правоприменительной практики. Законодательный орган власти, который имеет необходимые полномочия, может принимать нормы права, регулирующие отношения, в которых прежде имел место правовой пробел. Пробел в праве – это отсутствие в законодательстве юридических норм и институтов, необходимых для решения дела по существу или урегулирования общественного отношения на основании законности и справедливости.

Читайте также: