Принцип беспристрастности и независимости медиатора реферат
Обновлено: 05.07.2024
В статье 3 Федерального закона N 193-ФЗ в качестве основополагающих начал альтернативной процедуры с участием посредника закреплены принципы независимости и беспристрастности медиатора. Представляется, что применительно к медиации правильней вести речь о принципе нейтральности, содержание которого обладает некоторой спецификой. В обоснование такой позиции проведем сравнительный анализ указанных принципов, рассмотрим особенности их реализации и соотношения в медиации.
Следует отметить, что вопрос о соотношении понятий нейтральности, независимости и беспристрастности однозначно не разрешен. Так, в зарубежной литературе распространено мнение, согласно которому предлагается различать "нейтральность" в смысле "независимость" и "нейтральность" в смысле "беспристрастность"*(65). В первом значении нейтральность означает отсутствие у медиатора информации о сути спора, заинтересованности в конечном результате, контактов с участниками примирительной процедуры и так далее. Во втором значении "нейтральность" трактуется как объективность и справедливость медиатора, проведение процедуры медиации без проявления предпочтения или предоставления преимуществ какой-либо из сторон*(66). Х. Бесемер в этом смысле использует термин "беспартийность"*(67). Иными словами, с позиции авторов, понятие "нейтральность" является общим и включает в себя "независимость" и "беспристрастность". В целом представляется возможным согласиться с такой трактовкой.
В Европейском кодексе поведения для медиаторов*(68) проводится различие между нейтральностью и независимостью медиатора, с одной стороны, и беспристрастностью - с другой. Так, в соответствии со статьей 2 Кодекса медиатор не должен действовать или, начав работу, должен приостановить деятельность при обнаружении обстоятельств, которые могут повлиять на его независимость или вызвать конфликт интересов. В качестве таких обстоятельств в Кодексе указываются личные или деловые отношения медиатора с одной из сторон; финансовая и иная прямая или косвенная заинтересованность медиатора в результате медиации; наличие факта сотрудничества медиатора или любого другого работника его же фирмы с одной из сторон в каком-либо качестве помимо медиации. В Кодексе также закрепляется, что способность медиатора сохранять полную независимость и нейтральность обеспечивает соблюдение беспристрастности, которая проявляется в оказании медиатором равных услуг обеим сторонам во имя осуществления самой медиации*(69).
Требования независимости и беспристрастности медиатора установлены в частях 4 и 5 статьи 5 Типового закона ЮНСИТРАЛ "О международной коммерческой согласительной процедуре" (далее - Типовой закон ЮНСИТРАЛ)*(70), однако их содержание и соотношение не раскрываются.
Необходимо отметить, что принципы независимости и беспристрастности являются основополагающими началами гражданского и арбитражного процессуального права, третейского разбирательства, нотариального права, то есть всей юрисдикционной деятельности. Однако и здесь проблема их соотношения однозначно не разрешена.
Так, принцип независимости судей государственных судов заключается в том, что судьи при осуществлении правосудия принимают судебные акты без влияния каких-либо других органов и лиц, основываясь только на нормативных актах определенного уровня*(71). Содержание принципа независимости и беспристрастности третейских судей, по сути, аналогично*(72). Е.А. Виноградова отмечает, что между независимостью и беспристрастностью существует функциональная взаимосвязь. Третейские судьи беспристрастны, пока не доказано обратное. Беспристрастность полагается условием независимости*(73). В свою очередь О.Ю. Скворцов пишет, что только будучи независимыми, третейские судьи могут оставаться беспристрастными и тем самым обеспечить справедливое и законное разрешение спора*(74). Таким образом, очевидно, что данные понятия взаимосвязаны, однако по поводу их соотношения существует некоторая неопределенность.
В статье 5 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате*(75) также указывается на независимость и беспристрастность нотариуса. При этом под независимостью понимается отсутствие какого-либо влияния на нотариуса при осуществлении им своих полномочий. Принцип беспристрастности представляет такое правило, согласно которому нотариус при совершении нотариальных действий обязан в равной степени защищать права и охраняемые законом интересы всех сторон и иных заинтересованных лиц. Данный принцип отражает необходимость обеспечить личную незаинтересованность нотариуса в результатах нотариальных действий и равное отношение к каждой из сторон удостоверяемой сделки или иного юридического акта*(76).
Таким образом, независимость в большей степени предопределяет порядок организации юрисдикционной деятельности, в то время как беспристрастность относится к правилам ее осуществления. При этом необходимо отметить, что принцип независимости судей, нотариусов, иных должностных лиц, уполномоченных на рассмотрение и разрешение юридических дел, имеет большое самостоятельное значение. Это обусловливается правоприменительным характером деятельности указанных субъектов.
В медиации все обстоит иначе. Медиатор не вправе делать выводы по поводу какого-либо спорного вопроса и выносить решения, даже рекомендательного характера. Основная идея медиации заключается в том, что стороны самостоятельно вырабатывают варианты урегулирования спора. В этом смысле внешнее воздействие на медиатора бессмысленно и вряд ли сможет привести к негативным последствиям. Соответственно, независимость в медиации, в отличие от юрисдикционных способов разрешения споров (как частного, так и публичного характера), является не столь обязательным требованием и часто будет присутствовать лишь в той или иной степени. В качестве примера можно привести широко распространенную за рубежом практику урегулирования трудовых и корпоративных споров службами медиации, организованными на предприятиях.
Беспристрастность относится к субъективной стороне, то есть к персональному восприятию правоприменителя, медиатора участниками спора. Представляется, что действовать беспристрастно означает быть объективным и справедливым по отношению к каждой из сторон, быть "равноудаленным" от них. В связи с этим логично предположить, что именно беспристрастность является одним из основных начал медиации. При этом "мерой" беспристрастности выступают не столько субъективные ощущения медиатора, сколько восприятие сторон. Об этом косвенным образом свидетельствует правило, согласно которому медиатор обязан сообщить сторонам о любых обстоятельствах, которые могут вызвать обоснованные сомнения в отношении его беспристрастности или независимости. И если все участники медиации согласны, примирительная процедура продолжается. Такого рода положения нашли закрепление в части 5 статьи 5 Типового закона ЮНСИТРАЛ, в части 2 Европейского кодекса поведения для медиаторов, а также во многих актах зарубежного законодательства. Аналогичное правило закреплено в части 3 статьи 9 Федерального закона N 193-ФЗ. Однако законодателем не указаны возможные последствия уведомления медиатором об обстоятельствах, влияющих на его независимость и беспристрастность, для хода всей процедуры. Думается, что в данном случае медиация может продолжаться, если стороны сочтут это допустимым.
Следует согласиться с тем, что принципы независимости и беспристрастности являются взаимосвязанными и взаимообусловленными. Однако в медиации принцип независимости не имеет такого существенного значения и, как правило, будет рассматриваться в качестве дополнительной гарантии беспристрастности. В связи с этим представляется правильным выделение принципа нейтральности, в содержании которого объединяются беспристрастность и независимость. Это подчеркнет особенности соотношения данных положений в процедуре медиации. Термин "нейтральность" также удобен тем, что позволяет отличить принцип медиации от схожих начал деятельности судов (в том числе третейских) и органов нотариата.
Таким образом, на основании изложенного можно сформулировать следующее определение принципа нейтральности медиатора: это такое правило, согласно которому медиатор в ходе проведения процедуры стремится к равному и справедливому отношению к сторонам, а также не находится в организационной, функциональной и (или) иной прямой или опосредованной зависимости от сторон. Составляющими принципа нейтральности являются беспристрастность медиатора, требование которой рассматривается как абсолютное, и независимость медиатора, которая может присутствовать в той или иной степени.
ПРИНЦИП ДОБРОВОЛЬНОСТИ. Процедура медиации является добровольной. Стороны никто не может заставить воспользоваться медиацией или хотя бы попытаться это сделать. Медиация - добровольный процесс, он основан на стремлении сторон достигнуть честного и справедливого соглашения.
Ни одну сторону нельзя принудить к участию в медиации. Выйти из процесса на любом этапе или продолжать медиацию личное дело каждого участника. Согласие с результатом процесса медиации также сугубо добровольно. Стороны сами контролируют свое будущее, а не подвергаются контролю третьей стороны, такой как судьи или арбитры. Услуги того или иного медиатора на какой-то части процесса или в течение всей процедуры принимаются обеими сторонами также добровольно.
Если соглашением сторон предусмотрена обязательная процедура медиации - это не предполагает обязательства примириться. От стороны в данном случае требуется только добросовестно рассмотреть варианты примирения и воздержаться от судебного разбирательства данного спора в течение определенного срока.
Стороны свободны в определении условий медиативного соглашения. Стороны могут выдвигать любые предложения и отвергать предложения другой стороны без объяснения причин. В медиативное соглашение могут быть включены только те условия, которые стали результатом взаимного согласия сторон. Медиативное соглашение подлежит исполнению на основе принципов добровольности и добросовестности сторон.
ПРИНЦИП КОНФИДЕНЦИАЛЬНОСТИ. Медиатор должен обеспечить разумные ожидания сторон в отношении конфиденциальности. Конфиденциальность зависит от обстоятельств медиации и любого соглашения, к которому придут стороны. Медиатор не должен разглашать ход и результаты медиации, если на это нет разрешения всех сторон или если этого не требует закон.
По отношению к конфиденциальности стороны могут разработать свои правила, или заранее договориться с медиатором, или использовать уже имеющиеся определенные правила. Так как гарантия конфиденциальности является важной для сторон, медиатор должен обсудить ее с конфликтующими сторонами.
Если медиатор проводит приватные заседания со сторонами, содержание таких заседаний, с точки зрения конфиденциальности, должно быть обсуждено со всеми сторонами предварительно. В целях защиты целостности процесса медиации, медиатор должен избегать передачи кому-либо информации о поведении сторон во время процесса медиации, качестве дела или предлагаемых решениях.
Если стороны договорились, что вся или часть выявленной информации во время процесса медиации является конфиденциальной, такое соглашение сторон должно являться для медиатора обязательным. Содержание мирового соглашения может быть раскрыто только в случаях, установленных сторонами или законом, в частности, для целей его исполнения.
Конфиденциальность не может быть истолкована как ограничение или запрет на мониторинг, научные исследования или оценку программ медиации. При соответствующих обстоятельствах и с разрешения сторон, научным работникам может быть разрешен доступ к статистическим данным, присутствие на процессе медиации, интервью участников медиации.
ПРИНЦИП СОТРУДНИЧЕСТВА И РАВНОПРАВИЯ СТОРОН. Стороны равноправны. Ни одна из них не имеет процедурных преимуществ. Им предоставляется одинаковое право высказывать свои мнения, определять повестку переговоров, оценивать приемлемость предложений и условий соглашения.
Медиации применяется только к тем отношениям, в которых стороны равны. Правовое положение сторон одинаково и ни одна их них не может принуждать другую к каким-либо действиям. Стороны равны и рассчитывают найти решение, которое будет выгодно для них обеих.
Медиатор не вправе ставить своими действиями какую-либо из сторон в преимущественное положение, равно как и умалять права и законные интересы одной из сторон.
ПРИНЦИП БЕСПРИСТРАСТНОСТИ И НЕЗАВИСИМОСТИ МЕДИАТОРА. Медиатор должен проводить медиацию беспристрастно и справедливо. Медиатор должен проводить медиацию только тех дел, в которых он может оставаться беспристрастным и справедливым. В любое время, если медиатор не способен проводить процесс в беспристрастной манере, он обязан прекратить медиацию.
Медиатор должен избегать такого поведения, которое давало бы повод почувствовать пристрастность по отношению к другой стороне. Качество процесса медиации повышается, когда у сторон есть уверенность в беспристрастности медиатора. Медиатор должен остерегаться пристрастности или предубеждений, основанных на личностных характеристиках сторон, их социального происхождения или поведения на медиации.
Медиатор должен раскрыть все имеющиеся или потенциальные собственные интересы в конфликте, в той или иной степени известные ему. После обнаружения таковых, медиатор должен отказаться от медиации, или же получить согласие сторон на проведение медиации. Необходимость защиты от пристрастности медиатора в конфликте может влиять также на поведение сторон во время и после медиации.
Медиатор несет ответственность за обнародование всех имеющихся или потенциальных конфликтов, которые в той или иной мере ему знакомы и которые могут породить вопрос о беспристрастности. Если все стороны согласятся на медиацию после того, как были проинформированы о конфликте, медиатор может продолжить медиацию. Однако, если интерес в конфликте порождает ряд сомнений целостности процесса, медиатор должен отказаться от процесса.
Медиатор должен избегать проявления заинтересованности в конфликте как во время, так и после медиации. Без согласия всех сторон, медиатор не должен впоследствии устанавливать профессиональные отношения с одной из сторон по касающемуся или не касающемуся делу при условии, если это может вызвать законные вопросы целостности процесса медиации.
Эти два принципа являются взаимосвязанными. Если медиатор зависим, то нельзя сказать, что он является беспристрастным. Значит, принцип независимости охватывается принципом беспристрастности. Поэтому я рассматриваю их вместе, ориентируясь на принцип беспристрастности медиатора.
Эти принципы гарантируют равноудаленность медиатора от участников спора. Приверженность интересам той или иной стороны автоматически снимает его с той высокой позиции, которая позволяет сторонам довериться этому лицу для разрешения возникшего конфликта.
Выполнение этого принципа обеспечивается, в частности пунктом 6 статьи 15 Закона о медиации, медиатор не вправе:
1) быть представителем какой-либо стороны;
2) оказывать какой-либо стороне юридическую, консультационную или иную помощь;
3) осуществлять деятельность медиатора, если при проведении процедуры медиации он лично (прямо или косвенно) заинтересован в ее результате, в том числе состоит с лицом, являющимся одной из сторон, в родственных отношениях;
4) делать без согласия сторон публичные заявления по существу спора.
Если стороны считают, что независимость и беспристрастность медиатора вызывают сомнения по тем или иным причинам, то они могут заменить его на другого, фигура которого также определяется по взаимному согласию сторон. Здесь встает вопрос: а зачем в этом случае требования, изложенные в п.6 ст. 15 Закона о медиации.
Представим себе ситуацию: организация выдала заём своему работнику, он его вовремя не вернул, и они обратились к медиатору. В итоге было составлено медиативное соглашение, по условиям которого работнику предоставлялась отсрочка на два года, а в обмен на это он предоставил обеспечение исполнения обязательства по возврату денежных средств в виде залога автомобиля, которым организация к тому же могла и пользоваться в течение этих двух лет. По истечении двух лет выясняется, что медиатор оказывал юридические услуги организации, да ещё и был её представителем. Если бы это выяснилось в течение самой процедуры медиации, то работник, конечно, потребовал бы замены медиатора. Но это выяснилось лишь спустя два года. Отразится ли это на действительности медиативного соглашения?
С одной стороны, в данном случае медиативное соглашение – это гражданско-правовая сделка, сторонами которой являются организация и работник. Фигура медиатора для действительности этой сделки юридически безразлична. С другой стороны, медиативное соглашение – это сделка особого рода и к ней предъявляются специальные требования. Например, она обязательно должна быть совершена в письменной форме и должна содержать указание на медиатора.
С другой стороны, зачем тогда медиатор?
Считаем, что в этой дискуссии приоритет следует отдать гражданско-правовой трактовке медиативного соглашения. В первую очередь, в описанной ситуации, оно является сделкой. Поэтому независимо от правомочности медиатора на проведение медиации, сделка будет считаться действительной. В противном случае мы рискуем натолкнуться на возможность серьезных злоупотреблений со стороны медиатора и афилированной стороны.
Зачем же тогда требования к медиатору, предъявляемые пунктом 6 ст. 15 Закона о медиации?
Во-первых, это обязательные условия профессиональной деятельности медиаторов, которые должны применяться всеми саморегулируемыми организациями медиаторов и за нарушение которых должны наступать меры дисциплинарного воздействия.
Во-вторых, медиатор оказывает услуги на платной основе, поэтому подобные нарушения будут являться основанием для взыскания убытков, причиненных ненадлежащим оказанием услуг.
Согласно ст. 8 Закона о медиации это соглашение должно содержать сведения о медиаторе. Если уже в момент заключения этого соглашения и сам медиатор, и одна из сторон знали о том, что указанное лицо не может быть медиатором, то можно ли говорить о том, что это соглашение заключено в соответствии с Законом о медиации. Для того, чтобы соглашение считалось составленным в соответствии с Законом о медиации достаточно согласования всех условий, перечисленных в ст. 8 Закона о медиации и письменного оформления. А соответствие этих условий требованиям Закона о медиации уже не является существенным для рассматриваемого вопроса. Иное толкование, опять же может привести к риску серьезных злоупотреблений.
Завершая рассмотрение этого принципа, отметим, что услуги медиатора и медиатор по существу становится как бы обязанным этой стороне и о его независимости и беспристрастности можно говорить только условно. В данном случае остается надеяться только на профессионализм и высокие моральные качества конкретного медиатора.
План
Введение
1 История медиации
2 Области применения медиации
3 Медиация и другие согласительные процедуры
4 Виды и техники медиации
5 Онлайновая медиация
6 Медиатор и фасилитатор
7 Образование в области медиации
8 Кодекс поведения медиаторов
9 Медиация в мире
9.1 Медиация в США
9.2 Медиация в Европе
9.3 Медиация в Азии
9.4 Медиация в Австралии
9.5 Медиация в России
Медиация — одна из технологий альтернативного урегулирования споров (англ. alternative dispute resolution, ADR ) с участием третьей нейтральной, беспристрастной, не заинтересованной в данном конфликте стороны — медиатора, который помогает сторонам выработать определенное соглашение по спору, при этом стороны полностью контролируют процесс принятия решения по урегулированию спора и условия его разрешения. Имеет определенные условия и правила ведения, очередность действий, фаз, а также основывается на следующих принципах:
· нейтральность и беспристрастность медиатора,
1. История медиации
В некоторых традиционных культурах к фигуре посредника относились с особым уважением и почитали наряду с жрецами или вождями племени.
Медиация в её современном понимании стала развиваться во второй половине 20 столетия, прежде всего, в странах англо-саксонского права — США, Австралии, Великобритании, после чего начала распространяться и в Европе. Первые попытки применения медиации, как правило, касались разрешения споров в сфере семейных отношений. Впоследствии медиация получила признание при разрешении широкого спектра конфликтов и споров, начиная от конфликтов в местных сообществах и заканчивая сложными многосторонними конфликтами в коммерческой и публичной сфере.
2. Области применения медиации
1. Меж- и внутрикорпоративные споры;
2. Споры в банковской и страховой сфере;
3. Сопровождение проектов, реализация которых затрагивает интересы многих сторон;
4. Конфликты на работе;
5. Семейные споры;
6. Споры, связанные с авторским правом и интеллектуальной собственностью;
7. Медиация в образовании;
8. Межкультурные конфликты, и многое другое.
3. Медиация и другие согласительные процедуры
Существенное различие между медиацией и другими видами посредничества заключается в том, что посредники обладают экспертными знаниями в области, являющейся предметом спора (конфликта). В некоторых видах споров посредник обязан предоставлять правовую информацию. Это помогает заключать сторонам любое соглашение в соответствии с нормативными рамками, регулирующими предмет спора, поэтому согласительная процедура может включать в себя консультативный аспект.
В процедуре же медиации посредник-медиатор не имеет консультативных функций. Вместо этого, медиатор стремится помочь сторонам выработать общее понимание конфликта и действовать в направлении урегулирования спора.
Существует несколько различных стилей (подходов) медиации: оценочный, стимулирующий и преобразующий. Оценочный стиль предполагает оценку сильных и слабых аргументы каждой из сторон при обращении в суд, тогда как стимулирующий и преобразующий подходы не предполагают этого.
Как посредничество, так и медиация служат для выявления спорных вопросов и выработки вариантов решений, взаимоприемлемых для участников конфликта. Обе эти процедуры предлагают сравнительно гибкие подходы, а принятые решения должны опираться на согласие согласие всех сторон. Это контрастирует с традиционным судебным процессом, который обычно принимает сторону участника с более весомым правовым аргументом.
Роль медиатора отличается от роли посредника. Приведенный ниже список различий не является исчерпывающим, но указывает на важные различия между работой медиаторов и консультантов[1].
· Медиатор ориентирован на достижение четких соглашений между участниками спора в том, как они будут решать конкретные вопросы. Советник больше нацелен на то, чтобы чтобы стороны конфликта лучше осознали своё поведение.
· Медиатор, будучи осведомлен о человеческих чувствах, не учитывает их. Советник принципиально обеспокоен тем, что люди чувствуют в соответствии со своим опытом.
· Медиатор сосредоточен на том, как люди хотели бы видеть вещи в будущем, а не на подробном анализе прошедших событий. Консультант может счесть необходимым исследовать прошлое человека, подробно выявить происхождение и закономерности убеждений и поведения человека.
· Медиатор контролирует процесс, но не стремится открыто влиять на участников или фактические результаты. Советник часто играет предвзятую роль в этом процессе, стремясь повлиять на стороны в принятии решений или рассмотрении некоторых вопросов.
· Медиатор, как правило, организует переговоры между сторонами лицом к лицу, и лично присутствует при этом. Советнику не обязательно видеть обе стороны одновременно.
· Медиатор обязан быть нейтральным. Консультант может играть более активную роль, в соответствующих случаях.
· Медиация требует от обеих сторон готовности к переговорам. Консультанты могут работать с одной из сторон, даже без согласия другой.
· Медиация является структурированным процессом, который, как правило, ограничивается одной или несколькими сессиями. Консультирование, как правило, процедура более длительная, в зависимости от потребностей клиента.
4. Виды и техники медиации
· Медиация, ориентированная на решение проблем (problem-solving or settlement-directed approach)
Основной особенностью этого подхода является сосредоточенность на интересах людей, а не на позициях: позиция — это исход конфликта, который сторона заявляет как наиболее предпочтительный; интересы — цель, которая должна быть удовлетворена или достигнута. В рамках данного подхода медиатор вначале предлагает сторонам изложить свои позиции, а уже потом помогает им признать, что у сторон существуют общие интересы и потребности.
· Трансформативная медиация (transformative approach)
· Нарративная медиация (narrative approach)
Нарративный подход основан на убеждении в том, что медиаторы и участники конфликта оказывают продолжительное влияние друг на друга в ходе диалога, то есть сам процесс выглядит как процесс, в ходе которого участники излагают свой взгляд на происходящее.
· Экосистемная или семейно-ориентированная медиация (ecosystemic or family-focused approach)
Данный подход к медиации хорошо подходит для урегулирования семейных конфликтов потому, что основной задачей в ходе разрешения подобных конфликтов является помощь семьям в преодолении грядущих перемен и сохранении нормальных отношений с детьми. Этот подход также применим к межкультурным конфликтам и спорам между людьми разных поколений.
· Медиация, основанная на понимании (understanding-based approach)
Главная цель этого подхода заключается в разрешении спора посредством понимания, так как более глубокое понимание сторонами их собственных перспектив, приоритетов и интересов, как и перспектив, приоритетов и интересов всех других сторон, делает их способными совместными усилиями преодолеть возникший между ними конфликт. В рамках данного подхода ключевое значение имеет ответственность сторон за те решения, которые они принимают. Такой подход предполагает, что именно сами участники, а не профессионалы, наиболее полно представляют себе суть спора и имеют наилучшие возможности найти решение.
· Оценочная медиация (evaluative approach)
Медиатор влияет на процесс медиации, оценивая происходящее, а при определенных обстоятельствах и оказывает влияние на результат диалога, при необходимости предлагая свои варианты разрешения конфликта
5. Онлайновая медиация
Медиация с помощью Интернет-технологий является одной из разновидностей медиации. Использование Интернет-технологий расширяет возможности медиаторов в спорах между лицами и организациями, которые удалены друг от друга или в силу иных причин (например, инвалидности) не могут принимать непосредственное участие в процедурах медиации, а также в ситуациях, где значимость спора не оправдывает стоимость личного присутствия медиатора. Онлайновая медиация может также оказаться полезной в качестве предварительной фазы основного процесса медиации — например, в ситуациях, где важную роль играет фактор времени, для начала подготовки сторон и проведения процедуры мозгового штурма.
6. Медиатор и фасилитатор
· Медиатор (посредник) — человек или группа людей, которые, являясь третьей нейтральной, независимой стороной, не заинтересованной в данном конфликте, помогают конфликтующим разрешить имеющийся спор. В некоторых школах медиации медиатор может играть более активную роль, в то время как в других роль медиатора сводится в основном к фасилитации (содействию).
· Фасилитатор отвечает за организацию переговоров (следит за соблюдением регламента и структурой процесса), содействует сторонам при их проведении.
7. Образование в области медиации
8. Кодекс поведения медиаторов
9. Медиация в мире
9.1. Медиация в США
Экспериментальные программы медиации с использованием добровольцев-медиаторов начались в США в начале 1970-х в нескольких крупных городах. Они оказались настолько успешными, что сотни других программ были проведены по всей стране в следующие 2 десятилетия, и в настоящее время практика медиации широко распространена в Соединенных Штатах.
Медиация в Европе Медиация в Азии Медиация в Австралии
В Австралии до недавнего времени не существовало национальной системы аккредитации для ADR -организаций, однако, после Национальной конференции по медиации в мае 2006 года, началось формирование национальной системы стандартов аккредитации в области медиации[3]. Представители ADR -организаций признают, что медиаторы (в отличие от арбитров или посредников) должны иметь профессиональную аккредитацию. В Австралии большое количество организаций прибегают к услугам медиаторов, но клиенты медиаторов не могут получить подтверждения, что им оказываются услуги надлежащего качества. Из-за большого разнообразия услуг, оказываемых ADR -организациями, сложно выработать набор стандартов, которые могли бы применяться ко всем услугам в сфере ADR, в тоже время идет выработка стандартов для отдельных видов ADR[4]
9.5. Медиация в России
Этим законом устанавливается внесудебная процедура урегулирования гражданско-правовых споров при участии нейтральных лиц (медиаторов) как альтернатива судебному или административному разбирательству. Определяется сфера применения — урегулирование гражданских, семейных и трудовых споров. При этом процедура медиации не может применяться в гражданских, трудовых, семейных отношениях, если результаты урегулирования спора могут затронуть интересы третьих лиц, не участвующих в процедуре медиации, или публичные интересы (например, по делам о несостоятельности (банкротстве).
Устанавливаются требования к соглашению о проведении процедуры медиации. Соглашение заключается в письменной форме и должно содержать сведения: о сторонах, предмете спора, медиаторе (медиаторах) или организации, осуществляющей оказание услуг по проведению процедуры медиации, порядке проведения процедуры медиации, условиях участия сторон в оплате расходов, связанных с проведением процедуры медиации, сроке проведения процедуры медиации (он не должен превышать 180 дней). При этом медиатор и стороны должны принимать все возможные меры к тому, чтобы указанная процедура была завершена в срок не более 60 дней.
Назначение медиатора производится по взаимному соглашению сторон, а услуги по проведению процедуры медиации могут оказываться как на платной, так и на бесплатной основе. В законе прописаны также процедуры медиации — внесудебная, досудебная и судебная, предусматривающая проведение процедуры медиации на любой стадии судебного разбирательства. Устанавливаются требования к медиаторам, деятельность которых может осуществляться как на профессиональной основе (лица, достигшие возраста 25 лет, имеющие высшее профессиональное образование и прошедшие курс обучения по программе подготовки медиаторов, утверждаемой в порядке, определяемом Правительством РФ), так и на непрофессиональной основе (лица, достигшие возраста 18 лет, обладающие полной дееспособностью и не имеющие судимости), а также особенности правового положения саморегулируемых организаций медиаторов и их основные функции.
· Бесемер, Христоф. Медиация: Посредничество в конфликтах / Перевод с нем. Н. В. Маловой — Калуга: Духовное познание, 2004. — 176 с.
· Ведение переговоров и разрешение конфликтов / Перевод с англ. — М.: Альпина Бизнес Букс, 2006. — 226 с. ISBN 5-9614-0227-4
· Медиация — искусство разрешать конфликты. Знакомство с теорией, методом и профессиональными технологиями / Составители: Г.Мета, Г.Похмелкина / Перевод с нем. Г.Похмелкиной. — М.: Издательство Verte, 2004. — 320 с. ISBN 5-94866-002-8
· Шамликашвили Цисана. Медиация как метод внесудебного разрешения споров. — М.: Межрегиональный центр управленческого и политического консультирования, 2006. — 86 с. ISBN 5-98872-002-1
1) традиционное посредничество
2) современную медиацию.
1) медиация — это самостоятельный способ урегулирования правового спора;
2) медиация — это внеюрисдикционный способ урегулирования правового спора;
1) в качестве посредника может выступать только нейтральное лицо, которое не является участником конфликта;
2) активность спорящих сторон (в вопросах выбора нейтрального посредника, определении круга проблем и др.);
3) медиация предполагает поиск взаимоприемлемого решения, поэтому не только посредник, но и каждая из сторон вправе предлагать свои варианты урегулирования спора;
4) медиатор создает конструктивную и спокойную обстановку на переговорах. Этот признак медиации является одним из ключевых, поскольку отражает суть медиации и ту роль, которую играет медиатор в переговорах, проводимых с его участием.
5) процедура медиации может быть прекращена на любом этапе и в любой момент по инициативе спорящих сторон. Они всегда могут отказаться от медиации и обратиться в судебные органы, если медиация не дает того искомого результата, на который они рассчитывали. Необходимо отметить, что медиация — это междисциплинарная область, совместившая в себе знания конфликтологии, права, психологии. Поэтому наиболее успешными в разрешении конфликтов с помощью медиации являются не представители теоретической науки, а специалисты-практики, которые знакомы с правилами делового оборота, но при этом имеют еще и хорошую подготовку в указанных смежных дисциплинах. Основная задача медиации — способствовать развитию конструктивных взаимоотношений сторон, приведение сторон в мирное сосуществование. Здесь отсутствует как таковое восстановление первоначального положения, существовавшего до гражданского правонарушения, не идет речь и о справедливой компенсации пострадавшему от последствий противоправного поведения, в данном процессе вообще нет смысла говорить о такой категории, как пострадавшее лицо. Таким образом, при медиации вместо объемной задачи по защите нарушенного или оспоренного права, его восстановления решается более узкая задача — внесение ясности в правоотношения между субъектами гражданского процесса путем урегулирования спора, а не его разрешения. Превентивная задача медиации заключается в воспитании уважения закона, суда и частных интересов, обычаев делового оборота, деловой этики, договорных обязательств, включая уважение к контрагенту как субъекту договорных отношений. Данные положения характеризуют медиацию с положительной стороны и определяют ее место среди способов защиты нарушенных прав. Судебная защита гражданских прав среди других форм защиты всегда занимала особое место, так как предоставляла заинтересованным в защите лицам высокую степень эффективности для достижения истины и справедливости, гарантировала применение мер государственного принуждения при восстановлении нарушенных или оспоренных прав. В тех случаях, когда осуществляется защита гражданских прав и охраняемых законом интересов судами общей юрисдикции и мировыми судьями, речь идет о гражданском судопроизводстве. Гражданское судопроизводство представляет собой урегулированную федеральным законом деятельность судов общей юрисдикции и мировых судей по рассмотрению и разрешению споров, возникающих из гражданских, семейных, трудовых, жилищных, земельных, экологических и иных правоотношений, дел приказного и особого производства, дел, возникающих из публичных правоотношений, а также по осуществлению судами защиты иных прав и охраняемых законом интересов. Гуманистическая сущность Закона о медиации состоит и в том, что у граждан появилась свобода выбора. Они могут с помощью медиации разрешить спор, не доводя дело до суда, либо обратиться в суд. Одна из новелл ГПК — это возможность прибегнуть к процедуре медиации и после возбуждения дела. Зарубежный опыт показывает, что отношения между спорящими ранее сторонами после завершения процедуры медиации имеют продолжение, в то время как после вынесения решения судом они, как правило, прекращаются. В этом и состоит значение медиации как элемента гуманизации правоотношений. В отличие от России в зарубежных странах активно используются примирительные процедуры как способ урегулирования споров. Применение медиации в целом ряде стран — США, Великобритании, Германии показывает перспективность такой формы разрешения споров. В этой связи было бы полезным использовать зарубежный опыт по стимулированию заключения мировых соглашений. Гуманистическая сущность отечественного правосудия обрела новое, достаточно перспективное средство мирного разрешения споров. Процесс внедрения медиации нуждается в целом ряде мер, стимулирующих внедрение примирительных процедур, прежде всего до обращения в суд и на этапе подготовки дела к судебному разбирательству. Медиация будет способствовать реализации одной из задач указанной стадии — примирению сторон, что в свою очередь приведет к снижению нагрузки на судей, процессуальной экономии и более быстрому и мягкому разрешению конфликта.
1.3. Принципы проведения процедуры медиации
Медиация, как и любой вид деятельности, осуществляется на основе определенных принципов, выражающих общественные взгляды и представления об организации и порядке урегулирования споров при содействии медиатора. Принципы позволяют организовать правовую систему, определить природу права, основу его развития и функционирования. Правовой принцип всегда находит конкретное закрепление в нормах права, или он должен вытекать из смысла действующего законодательства. Принципы проведения процедуры медиации закреплены в ст. 3 Закона о медиации. Они имеют большое значение. Во-первых, они предопределяют дальнейшее развитие медиации, представляя собой основу саморегулирования медиационной деятельности, а также выступая в качестве ориентира для законодателя в совершенствовании института примирения сторон при содействии медиатора. Во-вторых, выделение принципов позволяет выделить медиацию как самостоятельный вид внеюрисдикционной деятельности, определить качественное своеобразие правил ее организации, проведения и особенностей правовой регламентации по сравнению с юрисдикционными способами разрешения правовых споров. Наконец, принципы медиации лежат в основе практической деятельности медиатора по урегулированию разногласий сторон. Следует отметить, что принципы права основательно исследованы как в рамках общей теории права, так и в отраслевых науках. М.А. Гурвич рассматривал принципы гражданского процессуального права как закрепленные законом общие руководящие положения, имеющие определяющее значение для всей системы процессуальных институтов и выражающие наиболее существенные черты советского гражданского процессуального права. В специализированной литературе, посвященной проблемам медиации, указываются самые разнообразные принципы. Закон о медиации выделяет четыре основных принципа медиации: добровольность, нейтральность и беспристрастность медиатора, равноправие сторон, конфиденциальность. И.В. Решетникова отмечает, что развитие медиации должно соответствовать принципам названного института, а именно: добровольности, конфиденциальности, равенства сторон, нейтральности посредника, возмездности посредничества (в основе обращения к посреднику лежит соглашение сторон, соответственно, оплата услуг посредника осуществляется также на договорной основе). Кроме того, в качестве отправного начала медиации автор особо подчеркивает ее альтернативный (судебному порядку разрешения спора) характер и отмечает, что посредничество осуществляется вне суда и не регулируется процессуальным законодательством. Все принципы находятся в тесной связи и в совокупности образуют систему. Под классификацией принципов понимается деление их состава на отдельные группы по какому-либо признаку, называемому основанием классификации принципов. В теории процессуальных отраслей принципы принято классифицировать по объекту правового регулирования. По этому признаку весь состав принципов делится на две группы: принципы организационно-правовые, т.е. определяющие устройство судов и процесс одновременно, и принципы функциональные, определяющие только процессуальную деятельность суда и других участников гражданского процесса. Таким образом, принципы проведения процедуры медиации можно классифицировать следующим образом: — принципы, характеризующие особенности организации проведения медиации и статус ее участников (организационные принципы); — принципы, характеризующие порядок проведения медиации (функциональные принципы). К первой группе относятся такие принципы, как добровольность и нейтральность медиатора; ко второй группе — принципы конфиденциальности, самостоятельности, сотрудничества и равноправия сторон. Приведенная классификации позволяет систематизировать принципы медиации, определить их взаимосвязь и взаимозависимость. Нарушение одного из принципа приводит к нарушению другого или всей системы принципов. Итак, рассмотрим принципы процедуры проведения медиации, закрепленные в ст. 3 Закона о медиации. Принцип добровольности означает правило, согласно которому начало и проведение примирительной процедуры, а также заключение и исполнение соглашения осуществляются исключительно по воле участников медиации. Данный принцип также содержится в Типовом законе ЮНСИТРАЛ "О международной коммерческой согласительной процедуре" и в Директиве 2008/52/EC относительно некоторых аспектов медиации в гражданских и коммерческих делах. Принцип распространяет свое действие на всех этапах и стадиях медиации. Содержание данного принципа раскрывается через следующие аспекты:
1. Свобода вступления в процедуру медиации. Участники гражданско-правового спора совместно решают вопрос о проведении процедуры медиации, выборе кандидатуры медиатора.
2. Свобода определения условий соглашения. Стороны могут выдвигать любые предложения, опровергать их. В соглашение должны быть включены те условия, о которых стороны договорились.
3. Свобода выхода из процедуры медиации. Они могут отказаться от продолжения примирительной процедуры на любой стадии медиации.
Читайте также: