Применение норм иностранного права в мчп кратко

Обновлено: 30.06.2024

Установление содержания иностранного права, его применение и толкование

В международном гражданском процессе существует презумпция применения иностранного права. Соответственно, презюмируется и необходимость установления его содержания.

В связи с этим возникают следующие проблемы:

  1. Кто должен устанавливать содержание иностранного права.
  2. Как установить это содержание.
  3. Какие юридические последствия могут возникнуть, если содержание иностранного права не будет установлено.
  4. Правоприменительный процесс основан на постулате, что суд и другие правоприменительные органы знают свое национальное право и применяют его. Если отечественная коллизионная норма отсылает к иностранному правопорядку, то судья изначально не должен знать его содержания. Именно поэтому процесс установления содержания иностранного нрава имеет огромное значение и сопряжен с серьезными трудностями.

По общему правилу, именно суду, а не сторонам, ссылающимся на иностранное право в обоснование своих требований, вменяется обязанность по выяснению содержания иностранных предписаний. Цель установления содержания иностранного права — это определение нормативно-правовой основы будущего судебного решения, а не выявление фактических обстоятельств, имеющих значение для рассмотрения дела.

Континентальная правовая система (в том числе российское право) — иностранное право рассматривается как юридическая категория, а не как обстоятельство, подлежащее доказыванию наряду с другими обстоятельствами дела. К установлению содержания иностранного права не применимы, например, общие нормы ст. 56 ГПК РФ и ст. 65 АПК РФ об обязанности лиц, участвующих в деле, доказывать те обстоятельства, на которые они ссылаются как на основания своих требований и возражений.

Применение иностранного права в Италии обосновывается теорией рецепции иностранного права (материальной и формальной) в итальянское законодательство. Франко-германская доктрина права придерживается единой точки зрения: суд применяет иностранное право по должности и как свое собственное объективное право. Вопросы иностранного права являются для суда именно вопросами права, а не факта.

Традиционно считается, что правовые нормы известны суду, а фактические обстоятельства должны доказываться в процессе рассмотрения дела. Если процесс имеет состязательный характер, бремя доказывания лежит на самих сторонах. В правовой доктрине Швейцарии подчеркивается, что иностранное право не представляет собой фактического обстоятельства материального характера, а является совокупностью общих правил, регулирующих фактические обстоятельства. Иностранный закон в принципе теряет свою силу за пределами своего государства, но обязательная сила этого закона восстанавливается, если коллизионная норма права другого государства предписывает его применение.

Иностранное право всегда остается правом, его нормы имеют юридический, обязательный характер. Однако нельзя игнорировать обстоятельство, что это именно иностранное, а не отечественное право, поэтому отношение к установлению его содержания, толкованию и применению должно быть особым и не может совпадать с отношением к отечественному праву.

Система общего права характеризуется прямо противоположным подходом к этому вопросу. Судебная практика англо-американских судов основана на теориях международной вежливости (Губер), приобретенных прав (Биль), локализации права (Кук и Лоренц): суд применяет только свое собственное право, но может признать субъективные права, возникшие под действием иностранного законодательства.

Однако признание таких прав не является признанием иностранного права в обычном смысле слова. Это только признание конкретных субъективных прав, основанных на иностранных правовых нормах, т.е. иностранное право рассматривается не как юридическая категория, а как фактическое обстоятельство, выступающее одним из доказательств по делу.

Применение иностранного права расценивается судом не как применение юридических положений, а как установление фактических обстоятельств, необходимых для разрешения дела. Сторонники теории приобретенных прав утверждают, что если субъективное право создано объективным правом, это объективное право само по себе становится фактическим обстоятельством. Его существование может иметь значение на будущее, когда это же или какое-то другое объективное право будут условием для возникновения новых субъективных прав. Признать существование права — это значит признать существование факта.

Теория приобретенных прав представляет собой попытку примирить применение иностранного права национальным судом с идеей государственного суверенитета. Стороны могут ссылаться на иностранное право, но оно должно быть доказано как фактическое обстоятельство.

Стороны обязаны предоставить суду все доказательства, связанные с содержанием норм иностранного права, под действием которого возникли спорные субъективные права и обязанности заинтересованных сторон. Суд только оценивает представленные сторонами доказательства, в том числе и по поводу содержания конкретных правил иностранного закона, и обоснованность притязаний сторон на основе этих правил. Если заинтересованная сторона не поднимает вопрос о применении иностранного права, суд решает дело на основании английского закона, даже если дело связано исключительно с иностранным государством.

Бремя доказывания содержания иностранного права возложено на ту сторону, которая ссылается на это право, т.е. иностранное право считается вопросом факта, но это факт особого рода. Современные английские авторы расценивают иностранное право как факт нормативного характера. Чтобы доказать иностранное право как факт, заинтересованная сторона обычно привлекает специалиста (подданного Великобритании), желательно, работавшего в соответствующем иностранном государстве и специализирующегося в данной отрасли права.

В настоящее время в теории и практике большинства государств (даже некоторых государств общего права) господствует единая точка зрения: иностранное право всегда остается правом, его нормы имеют юридический, обязательный характер. Однако нельзя игнорировать обстоятельство, что это именно иностранное, а не отечественное право, поэтому отношение к установлению его содержания, толкованию и применению должно быть особым и не может совпадать с отношением к отечественному праву.

В соответствии с ГПК ФРГ действующее в другом государстве право требует доказывания только в том случае, если оно не известно суду. При установлении содержания иностранных правовых норм суд не должен ограничиваться доказательствами, представленными сторонами, а обязан использовать и другие источники, принимать все необходимые меры для установления такого содержания.

В законодательстве Германии сформулированы следующие положения относительно установления содержания иностранного права:

  1. Иностранное право для немецкого суда представляет собой именно право, а не фактическое обстоятельство.
  2. Существование такого права устанавливается судом по должности, а стороны должны помогать суду в этом процессе.
  3. При установлении судом содержания неизвестной ему нормы иностранного права суд прибегает к помощи экспертов и использует механизм, установленный в международных договорах ФРГ.

Суды Швейцарии устанавливают содержание иностранного права по должности. При необходимости суд может потребовать содействия сторон, обосновывающих свои требования предписаниями иностранного закона.

Статья 16 Закона о международном частном праве предусматривает:

  1. Содержание подлежащего применению иностранного права устанавливается судом по должности. Суд вправе потребовать содействия сторон.
  2. При рассмотрении имущественных требований, по имуществено-правовым притязаниям бремя доказывания содержания иностранного права может быть возложено судом на стороны. Это положение не имеет императивного характера, но если суд принимает такое решение, то стороны целиком несут ответственность за установление содержания иностранного права.
  3. Если содержание подлежащего применению иностранного права не может быть установлено, применяется швейцарское право.

Австрийский Закон о международном частном праве закрепляет, что иностранное право устанавливается судом по долгу службы и применяется в том объеме, в каком оно применяется в своем родном государстве местным судом. Допустимые подсобные средства для установления содержания иностранного права: содействие сторон, информация из Министерства юстиции, заключения экспертов. Для применения иностранного права не требуется особой ссылки сторон на иностранное законодательства.

Во Франции бремя доказывания иностранного права возложено на стороны, но суд может применять его и по своей инициативе, если содержание иностранного права ему известно.

В ГПК Польши зафиксировано, что суд применяет иностранное право и устанавливает его содержание. В необходимых случаях суд обращается в Министерство юстиции, привлекает экспертов. Заинтересованные стороны также могут предоставить сведения об иностранном праве.

На законодательство латиноамериканских стран оказали большое влияние региональные конвенции но вопросам международного частного права. В частности, ГК Мексики определяет, что суды и другие компетентные органы Мексики должны применять иностранное право так, как если бы его применял суд того государства, чье право подлежит применению. Обязанность доказывать существование и содержание иностранного права не может быть возложена на стороны.

До сих пор одной из кардинальных, ключевых проблем правоприменительного процесса является вопрос: при наличии правоотношения с иностранным элементом входит ли в обязанность суда применять иностранное право и устанавливать его содержание. Ответ на этот вопрос в настоящее время считается уже само собой разумеющимся — суд применяет иностранное право по долгу службы, так как это предписывает коллизионная норма закона суда, т.е. национального права суда.

Если правоотношение осложнено иностранным элементом, то возможны два варианта решения проблемы:

  1. Суд учитывает наличие иностранного права только при прямо выраженном желании хотя бы одной стороны. В этом случае отсылка к иностранному праву будет иметь императивный характер.
  2. При отсутствии ходатайства сторон о применении иностранного права суд вправе не принимать его во внимание. В этом случае применение иностранного права имеет диспозитивный характер.

Представляется, что с точки зрения коллизионного права ни один из рассмотренных вариантов не является правильным. Суд должен решить дело максимально объективно, поэтому учет иностранного элемента не может зависеть от волеизъявления сторон. Однако и при отсутствии такого волеизъявления отсылка к иностранному праву может иметь императивный характер, коль скоро это предписано коллизионной нормой страны суда.

Коллизионная норма, установленная в национальном законодательстве или обязательная для государства в силу его международного соглашения, не может рассматриваться в качестве какого-то диспозитивного правила, если только сама норма не сформулирована как диспозитивная.

В силу коллизионных норм в одном государстве должны применяться материальные нормы иностранного законодательства именно как право, т.е. целостная система обязательных нормативных предписаний. Материальная норма иностранного права применяется совместно с коллизионной нормой права страны суда.

Речь идет именно о применении иностранного права, а не об учете каких-то фактических обстоятельств. Сами по себе иностранные нормы не могут действовать за пределами государства, их установившего, — они приобретают обязательную силу в другом государстве только в силу постановлений местных коллизионных норм.

Однако применение иностранного права не может быть полностью идентичным применению отечественного права. Особенность применения иностранной правовой нормы — она должна применяться так, как применяется в своем родном государстве, и так же толковаться. При этом необходимо учитывать, что на применении иностранного права не может не сказаться фактор его применения в правовом поле другого государства.

В любом случае остается проблема: на ком все-таки лежит обязанность установления содержания иностранного закона? Наиболее распространенным является мнение, что принцип обязательности в данном случае должен применяться не в полном объеме — обязанность установления содержания лежит на суде, но стороны должны помогать ему, представлять необходимые документы и доказательства.

Европейская конвенция об информации относительно иностранного законодательства 1968 г. установила специальную процедуру и специальный механизм, призванные облегчить процесс установления содержания иностранного права, позволить судам одного государства получить необходимую информацию из других стран. На первый взгляд, положения Конвенции имеют чисто технический характер, однако они направлены на разрешение одной из самых сложных проблем МЧП и МГП — установление содержания норм подлежащего применению иностранного законодательства.

В Конвенции закреплена обязанность государств-участников создать на своей территории специальные органы (или возложить дополнительные обязанности на уже существующие структуры), которые должны предоставлять судам других государств информацию о местном праве. В случае необходимости суды одного государства обращаются в эти специальные органы другого государства с тем, чтобы получить информацию о содержании норм его законодательства. Специальные органы либо готовят справку сами, либо передают запрос в другие официальные органы, компетентные ответить на поставленный вопрос. Информация передается безвозмездно.

Задачи судов высшей инстанции в вопросах, связанных с применением иностранного права, не менее сложные, чем в судах первой инстанции.

Прежде всего необходимо определить, можно ли обжаловать решения суда в том случае, если иностранное право не было применено или было применено неправильно при вынесении судебного решения.

По мнению английских ученых, существуют сомнения в том, что решение может быть обжаловано при апелляции. В то же время апелляционные суды принимают к рассмотрению жалобы на такие судебные решения. В английской юридической литературе по данному вопросу отмечают: несмотря на то, что апелляционный суд обычно не пересматривает оценку фактов, которая осуществлялась судами низшей инстанции, он должен проверить правильность выводов судов низшей инстанции [4, с. 108].

В США до предварительного принятия федеральных правил гражданского процесса в соответствии с Правилом 46.1 решение, при вынесении которого применялись нормы иностранного права, выносилось присяжными, и поэтому такое решение не могло быть обжаловано. С принятием Правила 46.1 апелляционный суд получил право принимать самостоятельное решение по таким вопросам [5, с. 10].

В Германии право иностранного государства, а именно гражданского процессуального кодекса, не подлежит проверке. Верховный суд Германии связан с выводами судей, которые рассматривают дела по существу. В то же время неиспользование доступных источников иностранного права согласно разделам 549 и 559 Гражданского процессуального кодекса Германии (далее – ГПК Германии) является основанием для апелляции судебного решения. Комментарий ГПК Германии определяет, что при пересмотре дел, в которых судом применялись нормы иностранного права, должен быть изучен вопрос относительно того, использовал ли данный суд все доступные ему источники получения информации, а не только решения об установлении содержания иностранного права.

Согласно комментарию ГПК Германии в том случае, когда Апелляционный суд не установил содержание иностранного права, Верховный Федеральный суд может самостоятельно изучить важные, по его мнению, положения иностранного права в соответствии с правилами § 293 Гражданско-Процессуального Кодекса Германии (далее ГПК Германии) [8, с. 844].

В Российской Федерации неприменение иностранного права или неуместное установление содержания иностранного права в отличие от требований коллизионной нормы не является убедительным основанием для пересмотра дела. В России иностранное право выступает не как фактическое обстоятельство, а как правовая категория. Из этого следует, что в принципе суд высшей инстанции может самостоятельно определить содержание установленного иностранного права и урегулировать спор по существу, приняв новое решение.

Данный спор являлся предметом рассмотрения Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа по постановлению, в котором указано, что судом апелляционной инстанции правильно установлено иностранное право. В соответствии со ст. 1210 Гражданского Кодекса РФ (далее ГК РФ) при подписании договора стороны имели возможность выбрать право, которое применяется к сторонам по их правам и обязательствам согласно договору. В соответствии с условиями кредитных договоров стороны договорились о применении положений законодательства Швейцарии. Суд апелляционной инстанции правомерно установил срок исковой давности 10 лет в соответствии со ст.ст. 127, 128, 130 Швейцарского обязательного закона 1911 г.

В вышеприведенном примере определено, что суд высшей инстанции согласился с выводами суда нижней инстанции относительно установления содержания швейцарского права. Поэтому все выглядит достаточно убедительно, хотя текст постановления кассационной инстанции позволяет предположить, что в материалах дела присутствует текст соответствующих статей Швейцарского обязательного закона 1911 г.

Из этого следует, что при применении иностранного права суды ограничились установлением его содержания исключительно из текста закона. Однако ГК РФ требует, чтобы при применении иностранного права суд установил правила применения в соответствии с их официальным толкованием, практике и доктрине соответствующего иностранного государства (ст. 1191 ГК РФ). Следовательно, во многих случаях, когда суды не согласны с решением, которое подлежит обжалованию, судьи должны иметь необходимые знания иностранного права, но они такими знаниями не владеют. Кроме того, возможность предоставления новых документов (информация по иностранному праву) в судах высшей инстанции значительно ограничена (п. 1 ст. 347 Гражданско-процессуального Кодекса РФ и п. 2 ст. 268 Арбитражно-процессуального Кодекса РФ).

Данные проблемы уже довольно часто возникают в Федеральном арбитражном суде по Московскому округу. Обратимся к постановлению от 9 июня 2002 г. относительно дела № кг-А40/4297-02, в котором отмечается, что согласно п. 1 ст. 166 Основ Гражданского законодательства права и обязательства сторон внешнеэкономических контрактов определяются правом страны, которую выбрали стороны контракта. В контракте было закреплено, что Стороны выбирают немецкое право. Суд определяет содержание этих прав и обязательств в соответствии со ст. 12 Арбитражно-процессуального Кодекса РФ (далее – АПК РФ) и ст. 157 Основ Гражданского законодательства.

Исходя из этого, при установлении содержания иностранного права арбитражный суд обязан принять меры для получения информации, а также понять ее содержание в соответствии с официальной трактовкой и практикой применения в соответствующем государстве. Суды первой инстанции и апелляционной инстанции применяют норму, которая закреплена в параграфе 158 Немецкого гражданского кодекса.

При новом рассмотрении дела суд в установленном законом порядке определил содержание в соответствии с практикой применения страны публикации, параграфы 157, 158, 305, 607, 765, 781 Немецкого гражданского кодекса и рассмотрел претензии к каждому, принимая во внимание меру ответственности.

В гражданском процессуальном законодательстве отсутствуют требования об обязательном присутствии в материалах дела текстов источников норм иностранного права, которыми бы суд руководствовался при принятии решения [9, с. 183]. Также нельзя требовать от судов высшей инстанции знаний таких норм права. Поэтому для того чтобы суды высшей инстанции исполняли свои функции и реализовали свои полномочия, действующее процессуальное право должно быть дополнено положением о том, что информация о нормах иностранного права должна быть обязательно закреплена в материалах дела.

Исходя из практики немецких судов, судья должен указывать в решении, из какого источника права он получил информацию об иностранном праве [10, с. 105].

В немецкой юридической литературе допускается, что даже при применении иностранного права немецкий судья должен иметь полномочия касательно развития права, потому что такое развитие часто не возможно отделить от правоприминения.

Исходя из анализа судебной практики судов высшей инстанции по реализации ими своих полномочий по надзору за законностью и обоснованностью решений судов низших инстанций, рассматривающих споры с применением иностранного права, можно сделать вывод, что в обязательном порядке в судебном решении должно быть указано, из какого источника права суд получил информацию об иностранном праве.

Регулирование частных правовых отношений, которые связаны с иностранным правопорядком, включает две стадии. К первой стадии относится решение коллизионной проблемы, выбор используемого права на основании предписаний коллизионных правовых норм государства суда. Ко второй стадии относят использование выбранного права. В случае компетентности иностранного правового порядок неизбежно появление специфических вопросов таких, как установление единых понятий права другой страны, определение его содержания, тонкости толкования и использования.

В международном частном праве есть понятие презумпции использования иностранного права. Презюмируется также необходимость определения его содержания (сущности). Определение содержания иностранного права представляет из себя чрезвычайно трудную задачу.

В процессе определения сущности иностранного права всплывают следующие вопросы:

  • кто обязан определять сущность иностранного права;
  • каким образом определить эту сущность;
  • какие юр. последствия могут образоваться в случае, если сущность иностранного права не будет определена?

До сегодняшнего дня очень актуально высказывание М. Вольфа (1945-го г) о том, что добросовестный судья будет доволен, если нормы МЧП дадут возможность ему применить закон его собственного государства. Данная правовая система для него хорошо известна, и, используя ее, он не сомневается в том, что не оставит без внимания новые законные акты либо последние решения суда. В случае если он должен использовать иностранное право, на него существенно влияет то, что ему скажут сведущие лица, никогда на 100% не зная, верны ли их показания.

Он может естественно попытаться самим установить постановления иностранного права, однако, если он даже и знает хорошо язык, он никогда не может быть полностью уверен в том, что его перевод, например, какого-то иностранного кодекса правильный и что располагает всеми существующими законами, решениями и пособиями. Он играет роль судьи, однако, он знает об иностранном праве не больше, а зачастую даже меньше студента 1-го курса государства, о котором идет речь. Потому нельзя в особенности упрекать судей и законодателей, если им предпочтительней использовать право своего государства.

Единый концептуальный подход к толкованию иностранного права заключается в следующем: орган правосудия определяет сущность иностранного права ex officio (по должности) по своей инициативе и в соответствии с обязанностью, возлагаемой на него законодательством; орган правосудия использует иностранное право в качестве системы юридически обязательных предписаний. Судебному органу, а не участникам, которые ссылаются на иностранное право в обоснование собственных требований, вменяется обязанность определения сущности иностранных предписаний. Целью установления сущности иностранного права является определение нормативно-правовой базы для будущего решения суда, а не установление фактических обстоятельств, важных при рассмотрении дела.

  1. бремя определения сущности иностранного права возлагается на орган правосудия. Судебный орган ex officio должен запрашивать данные о сущности иностранного права, однако, он имеет право воспользоваться информацией, предоставленной участниками. Обязанность определять сущность иностранного права не может возлагаться на участников (Германия, Мексика): в случае использования права иностранного государства орган правосудия либо иной орган определяет сущность его норм в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующей иностранной стране. Лица, которые принимают участие в деле, обладают правом подачи документов, подтверждающих сущность норм права иностранной страны, на которые они опираются с целью обоснования собственных требований либо возражений, другим способом содействовать судебному органу либо иному органу в определении сущности данных норм (статья 8 Закона о Международном Частном Праве Украины);
  2. сущность подлежащего применению иностранного права устанавливает судебный орган по должности; параллельно орган правосудия имеет право потребовать содействия участников, возлагая на них обязанность определять сущность иностранного права (Австрия, Тунис): сущность иностранного законодательства устанавливает судебная инстанция с помощью свидетельств от гос. органов, издавших его на основе заключения какого-то эксперта либо иным адекватным методом. На участника, который ссылается на иностранное законодательство, могут быть возложены обязанности по приведению доказательств его сущности (статья 7 Закона о Международном Частном Праве Румынии);
  3. в процессе рассмотрения споров из конкретных видов деятельности или по конкретным притязаниям бремя определения сущности иностранного права может возлагаться на участников: сущность иностранного права устанавливает суд. Причем орган правосудия может обращаться за содействием к участникам. В ходе рассмотрения имущественных дел доказывание сущности иностранного права может возлагаться на участников (статья 16.1 Закона о Международном Частном Праве Швейцарии);
  4. бремя определения сущности иностранного права в любом случае возлагается на участников (Великобритания).

Иностранное право в Германии

В Германии органы правосудия строго соблюдают принцип jura novit curia. Требование участника не может отвергаться на том положении, что иностранное право им не доказано: обращение органа правосудия за сведениями к участникам никогда не воспринимается в качестве означающего отказ судебного органа от определения сущности иностранного права. Обращение к участникам, вероятнее, является следствием обязанности судебного органа определить сущность иностранного права, а не ограничивать эту обязанность. В европейской доктрине рассматривается немецкая судебная практика в качестве образца определения сущности норм иностранного права. Обуславливается это, в первую очередь, тем, что соответствующую работу выполняет орган суда, а не участники.

Законодательство ФРГ содержит положения касаемо определения сущности иностранного права:

  1. Существование данного права устанавливает суд по должности, а участники должны содействовать органу суда в данном процессе.
  2. В процедуре установления органом суда сущности неизвестной ему нормы иностранного права судебный орган просит помощи у экспертов и применяет механизм, определенный международными договорами ФРГ.

Иностранное право во Франции, Испании, Великобритании

Во Франции судья обязан определять сущность иностранного права в следующих случаях:

  1. Если применяет коллизионную норму (область, в которой участники не могут распоряжаться собственными правами).
  2. Судья воспользовался собственным правом применения коллизионной нормы.

В Великобритании с момента решения лорда Мансфильда (1774-й г.) определять сущность иностранного права обязаны участники.

От распределения бремени доказательства иностранного права зависит качество имеющихся фактов. В судебной практике показано, что при определении сущности иностранного права предпочтение идет в пользу неофициальных процедур, которые не связаны с обращением в минюст либо применением правовой помощи. Это самые простейшие процедуры, однако, степень их надежности небольшая. В государствах, в которых определение сущности иностранного права является обязанностью судей, подобные процедуры выполняются с большей эффективностью.

Главными доказательствами иностранного права выступают экспертные заключения. На их суть и качество во многом влияет то, кто именно (судебный орган либо участники) осуществляет поиск эксперта. В Испании чаще всего практикуется совместное заключение 2-х популярных юристов. В Великобритании же иностранное право, как правило, доказывают с помощью свидетельских показаний.

Во Франции практикуется certificat de coutume, то есть документ, который подтверждает сущность иностранного права на французском языке торгово-промышленной палатой иностранной страны, иностранным юристом либо дипломатом.

Certificat de coutume представляет собой внесудебную экспертизу.

Современная французская доктрина отмечает, что на практике данные сертификаты зачастую составляют юристы, назначаемые по ходатайству заинтересованным участником, и отражают исключительно благоприятные для него нормы: процесс предоставления certificat de coutume в жизни весьма уязвим. Составитель обычно поддерживает позицию того, кто к нему обратился за помощью.

Французским Кассационным судом в решении по делу от 6 марта 2000-го г. указано следующее: если участники не имеют возражений против сущности сведений об иностранном праве, закрепленных в certificat de coutume, в таком случае задача органа правосудия по определению сущности иностранного права считается оконченной. Кассационный орган правосудия пояснил, что certificat de coutume может применяться как основное доказательство лишь в случае наличия соглашения участников.

Главными недостатками законодательного обременения участников обязанностью по определению сущности иностранного права является следующее:

  • эксперты, которые были приглашены участниками, высказываются в пользу того участника, который их пригласил и оплатил услуги;
  • трудность проверки профессиональной квалификации экспертов;
  • процедура определения сущности иностранного права обретает состязательный характер;
  • участники обязаны выполнять несвойственные для них функции доказывания. Круг доказательств иностранного права сужается;
  • в качестве санкции за не определение сущности иностранного права применяется национальное право, а это противоречит правоприменительной природе.

Иностранное право в России

Участие сторон в процедуре определения сущности иностранного права устанавливается по их собственной воле; участники имеют право, однако, не обязаны предпринимать какие-то меры по определению сущности иностранного права. Участники дела по личной инициативе вправе предоставлять сведения о сущности иностранного права, всячески помогать судебному органу при установлении сущности используемого иностранного права (абзац 2 пункта 2 статьи 1191 ГК России; абзац пункта 1 статьи 166 СК России).

Исходя из споров, связанных с предпринимательской (пункт 2 статьи 1191 ГК России) и другой экономической (часть 2 статьи 14 АПК России) деятельностью, орган правосудия вправе возложить бремя определения сущности иностранного права именно на участников. Российская доктрина отмечает, что эти нормы идут наперекор другим положениями из действующего законодательства, например, положениям процессуальных законов касаемо доказательств и доказывания. Помимо этого, возможен случай, когда в процессе рассмотрения требований из предпринимательской деятельности органы правосудия будут уклоняться от использования минимальных мер по определению сущности иностранного права.

Европейская конвенция

Конвенция закрепляет обязанность государств образовывать специальные органы (либо возложить дополнительные обязанности на уже функционирующие структуры), которые обязаны предоставлять судебным органам других стран сведения о местном праве, причем безвозмездно. Соответствующие ведомства должны заниматься накоплением сведений об иностранном и национальном праве; отвечать на запросы, поступающие со стороны иностранных и национальных органов по поводу сущности национального и иностранного права; направлять запросы в компетентные службы зарубежных стран касаемо сущности права этих стран.

Положениями российского законодательства касаемо порядка и способов определения сущности иностранного права устанавливается механизм данной процедуры – дипломатический порядок, официальные запросы через минюст, прямые сношения судов различных стран друг с другом и другими компетентными службами. Судебные органы России имеют право обращаться с запросами о сущности иностранного права в Минюст Российской Федерации и другие компетентные службы России, в иностранные компетентные службы, научно исследовательские институты, дипломатические и консульские представительства Российской Федерации в иных странах, привлекать экспертов (абзац 1 пункта 2 статьи 1191 ГК России). На основании Указа Президента России от 13 октября 2004-го г. № 1313 устанавливаются полномочия Минюста Российской Федерации по взаимодействию с органами госвласти зарубежных стран и международными организациями по реализации обмена правовой информацией с зарубежными странами.

Основным способом определения сущности норм иностранного права является самостоятельная исследовательская судебная деятельность. Сущность норм иностранного права определяется судебным органом прямо на основании текстов иностранных законодательных актов и решений суда согласно официальному толкованию, практике применения и доктрине соответствующей страны (пункт 1 статьи 1191 ГК России). Судебный орган может основываться исключительно на текстах иностранных законодательных актов, переведенных на русский язык (часть 4 статьи 75 АПК России).

Практика российских судов показывает, что в процессе установления сущности иностранного права они почти лишены поддержки каких-то гос. органов. Органы правосудия порой пользуются недостоверными источниками, упрощенно истолковывают и применяют иностранное право либо в принципе уклоняются от него. Нормально определить сущность иностранного права часто можно лишь в тех случаях, когда сторона заинтересована и несет бремя доказывания сущности иностранного законодательства.

У национальных судов далеко не всякий раз есть реальная возможность определения сущности иностранного права. Помимо того, в иностранном законодательстве может просто напросто не быть необходимого предписания. В подобных ситуациях обычно судебный орган прибегает к собственному праву. Теоретическое обоснование данной позиции выглядит следующим образом: коллизионная норма ссылается на иностранный закон, поскольку это правовое отношение тесно взаимосвязано именно с ним. В случае если существование либо сущность иностранного закона невозможно установить, тогда цель коллизионной нормы не достигается. Поэтому орган суда обладает правом разрешения дела на основании собственного внутреннего права.

Lex fori используется не потому, что оно наиболее тесно связано с правовым отношением, и не из-за презумпции идентичности отечественного и иностранного права, сущность которого не установлена. Связи права государства суда с отношением в принципе может не быть. Из-за отсутствия возможности обратиться к иностранному праву судья прибегает к собственному национальному праву. Здесь прослеживается субсидиарная функция lex fori. Основанием использования права государства суда в данной ситуации является не исполнение предписания коллизионной нормы, а невозможность осуществления данного предписания.

Законодательством большинства стран предписывается: в случае невозможности определения сущности иностранного права используется закон государства суда (Австрия, Польша, ФРГ, Швейцария).

К примеру, статья 5.3 Указа о Международном Частном Праве Венгрии говорит, что если сущность иностранного права не может быть установлена,тогда используется венгерское право. Существует и иное решение, при котором закрепляется обязанность суда по определению сущности иностранного права, однако, отсутствует указание о том, какое право должен использовать орган правосудия, если его усилия не были увенчаны успехом (статья 43 Кодекса Международном Частном Праве Болгарии).

В Гражданском Кодексе Португалии установлено, что при невозможности установления сущности используемого иностранного закона нужно применять закон, который субсидиарно компетентен, и такой же образ действий в любой момент, когда невозможно определить фактические либо правовые элементы, которые влияют на установление используемого закона (статья 23.2). Законодательство ориентирует судебные органы не на использование португальского права (закона суда), а на определение другого иностранного правового порядка, который наиболее тесным образом связан с делом. Аналогичное правило установлено итальянским законодательством.

Из-за того что сущность иностранного права может не быть установлена, то появляется проблема: возможен ли отказ в иске по данной причине? В странах, законодатель которых обязывает органы суда к определению сущности иностранного права, отказ в иске невозможен (Япония, Грузия, Австрия, Венгрия). В Соединенных Штатах Америки неспособность к доказательству иностранного права автоматически не приводит к отказу в иске. В государствах, которые придерживаются той позиции, что установление сущности иностранного права обязаны осуществлять стороны, допускается отказ в иске при не установлении сущности иностранного права (Великобритания, Франция).

В Российской Федерации определять сущность иностранного права должен судебный орган. Ответственность за неисполнение данной обязанности не возлагается на участников. Даже при обременении участника обязанностью определить сущность иностранного права судья не имеет права оставить иск без изучения, если участники не смогут предоставить нужных доказательств.

ПРИМЕНЕНИЕ НОРМ ИНОСТРАННОГО ПРАВА - институт международного частного права, объединяющий правовые нормы, регламентирующие основания и пределы применения норм права одного государства для регулирования определённых отношений на территории другого государства.

Иностранное пра­во на тер­ри­то­рии со­от­вет­ст­вую­ще­го го­су­дар­ст­ва мо­жет при­ме­нять­ся лишь при на­ли­чии пря­мых пред­пи­са­ний об этом национального пра­ва. По­след­нее оп­ре­де­ля­ет по­ря­док при­ме­не­ния иностранного пра­ва, его со­дер­жа­ние, а так­же пре­де­лы при­ме­не­ния.

Иностранное пра­во долж­но при­ме­нять­ся в со­от­вет­ст­вии с об­ще­при­знан­ны­ми прин­ци­па­ми ме­ж­ду­народного пуб­лич­но­го пра­ва. Со­от­вет­ст­вую­щий суд го­су­дар­ст­ва обя­зан при­ме­нить иностранное пра­во так, как оно при­ме­ня­ет­ся у се­бя на роди­не. Ос­но­ва­ния при­ме­не­ния иностранного пра­ва оп­ре­де­ля­ют­ся национальным за­ко­но­да­тель­ст­вом го­су­дарств. Например, в ГК Российской Федерации ука­за­ны сле­дую­щие ос­но­ва­ния при­ме­не­ния иностранного пра­ва в Рос­сии: ме­ж­ду­народные до­го­во­ры Российской Федерации, за­ко­ны Российской Фе­де­ра­ции, обы­чаи, при­зна­вае­мые в Рос­сии. Обя­зан­ность российских су­дов ру­ко­во­дство­вать­ся нор­ма­ми пра­ва иностранного го­су­дар­ст­ва не за­тра­ги­ва­ет дей­ст­вия им­пе­ра­тив­ных норм за­ко­но­да­тель­ст­ва Российской Федерации - норм, ко­то­рые вслед­ст­вие ука­за­ния в са­мих им­пе­ра­тив­ных нор­мах или вви­ду их осо­бо­го зна­че­ния, в том числе для обес­пе­че­ния прав и ох­ра­няе­мых за­ко­ном ин­те­ре­сов уча­ст­ни­ков гражданского обо­ро­та, ре­гу­ли­ру­ют со­от­вет­ст­вую­щие от­но­ше­ния не­за­ви­си­мо от под­ле­жа­ще­го при­ме­не­нию пра­ва. Со­дер­жа­ние норм иностранного пра­ва ус­та­нав­ли­ва­ет­ся су­дом в со­от­вет­ст­вии с их официальным тол­ко­ва­ни­ем, прак­ти­кой при­ме­не­ния и док­три­ной в со­от­вет­ст­вую­щем го­су­дар­ст­ве.

При­ме­не­ние норм иностранного пра­ва, например, пре­ду­смот­ре­но в Кон­вен­ции о пра­во­вой по­мо­щи и пра­во­вых от­но­ше­ни­ях по гра­ж­дан­ским, се­мей­ным и уго­лов­ным де­лам 1993 года. Так, по де­лам о рас­тор­же­нии бра­ка при­ме­ня­ет­ся за­ко­но­да­тель­ст­во сто­ро­ны, гра­ж­да­на­ми ко­то­рой яв­ля­ют­ся суп­ру­ги в мо­мент по­да­чи за­яв­ле­ния. Ес­ли один из суп­ру­гов яв­ля­ет­ся гра­ж­да­ни­ном од­ной до­го­ва­ри­ваю­щей­ся сто­ро­ны, а вто­рой - дру­гой до­го­ва­ри­ваю­щей­ся сто­ро­ны, при­ме­ня­ет­ся за­ко­но­да­тель­ст­во до­го­ва­ри­ваю­щей­ся сто­ро­ны, уч­ре­ж­де­ние ко­то­рой рас­смат­ри­ва­ет де­ло о рас­тор­же­нии бра­ка.

Читайте также: