Происхождение правового обычая кратко

Обновлено: 02.07.2024

Правовой обычай - представляет собой неписаное правило поведения, сложившееся вследствие его фактического и многократного применения в течение длительного времени и признаваемое государством в качестве общеобязательного правила.

Это исторически первая форма права.

Данному юридическому источнику присущ ряд следующих специфических черт, отличающих ею от других источников:

Особенность обычая, отличающая его от других источников права, состоит в том, что он сохраняется в сознании народа, передается из поколения в поколение в устной форме;

Поскольку обычай существует в устной форме, требуется более или менее точная определенность его содержания: ситуация, в которой он применяется, круг лиц, на которых обычай распространяется, последствия, которые влечет его применение;

Как правило, обычай действует в определенной местности в рамках сравнительно небольшой группы людей или на сравнительно небольшой территории, является своеобразной традицией данной местности. Многие ученые отмечают тесную связь обычая с религией (например, в современной Индии обычное право входит в структуру индусского сакрального права);

Для того чтобы обычай реально применялся в обществе, необходимо признание егоюридической силы государством. Право не существует вне государства, поэтому обычай может приобрести общеобязательный характер наряду с другими источниками права лишь при условии придания ему законности государством. Однако в современных условиях существует более широкий перечень способов легального (официального) санкционирования обычаев в целях включения их в систему формально-юридических источников. Это признание их: государственными органами (законодательными, исполнительными, судебными и т. д.); органами местного самоуправления и другими негосударственными организациями; государствами и (или) международными организациями в сфере публичных и частных международных отношений.

Правовые обычаи подразделяются на определенные виды и подвиды. Можно выделить обычаи:

§ secundum legem (в дополнение к закону), который действует наряду с законом, дополняя его в случае пробела или невозможности истолковать ситуацию с помощью законодательства;

§ praetor legem (кроме закона), который также существует параллельно с законодательством страны, однако очень ограничен процессом кодификации и первенством закона в современном романо-германском обществе;

§ adversus legem (против закона), который в настоящее время играет весьма незначительную роль в связи с верховенством закона или судебной практики (в зависимости от правовой семьи) в иерархии источников права.

По юридической значимости обычаи делятся на основные и субсидиарные(дополнительные).

В зависимости от времени возникновения все правовые обычаи делятся на две основные группы: первую составляют санкционированные компетентными органами обычаи, сложившиеся еще в доклассовых или раннеклассовых обществах; во вторую входят относительно новые правовые обычаи, которые возникают в современных условиях. Так, в Индии по исторически сложившемуся правовому обычаю многие полномочия, которые конституция предоставляет президенту, осуществляет премьер-министр.

Преимущества и недостатки правового обычая как источника права

Таким образом, обычай проявляется как способ постоянного формирования права. Он сохраняется лишь в той мере, в какой факты выражают его реальность. Каждый новый случай применения является новым прецедентом обычая, каждая новая форма по-своему моделирует содержание обычая. Поэтому обычай по сравнению с другими источниками (формами выражения) права обладает большей гибкостью, пластичностью. Однако такая изменчивая форма существования права имеет недостаток: норма обычая не так формально определена, как, скажем, норма, содержащаяся в законе. Поэтому в современном мире обычное право уступило место письменным источникам. Теоретически обычай может сохранять за собой только те место и роль, которые готовы ему уступить письменные источники. Однако часто закон опирается на обычай или возникает на его основе.

В современном обществе каждое государство по-своему решает, какое место отвести обычаю в иерархии источников права. Отсылки к обычаю традиционно применяютсяв международном морском и торговом праве. Так, срок, в течение которого груз должен быть погружен на судно, определяется соглашением сторон, а при отсутствии такого соглашения — сроками, обычно принятыми в порту погрузки. Lex mercatoria (торговое право) не что иное, как обычай, предписывающий разрешать споры в стране продавца.

В настоящее время обычай находит достаточно широкое применение в малоразвитых государствах Азии, Африки, Океании. В развитых государствах обычай понимается прежде всего как норма, дополняющая закон. Однако есть и исключения: в современных Франции и Германии в сфере гражданского и торгового права не исключается применение обычая не только в дополнение, но и против закона.

Таким образом, обычай - это правило поведения, сложившееся в ходе его действительного (фактического) применения в течение длительного времени в определенной местности либо определенной группой людей, не записанное в официальных документах, однако санкционированное государством.

Правово́й обы́чай (Обычное право) — исторически сложившийся источник права и правило поведения, санкционированное государством и включённое в систему правовых норм.

Обычное право представляет собой одно из древнейших явлений в истории человечества. Причем проблемы возникновения, формирования и развития обычного права носят многоплановый характер, поскольку его нормы являются элементами национальной культуры. Изучение обычаев, их соотношения с другими источниками права важно для понимания исторического процесса возникновения права, а также преемственности в развитии правовых норм. В правовой науке, как отечественной, так и зарубежной, обычное право изучалось и изучается в историческом аспекте и в плане сравнения обычной нормы с другими социальными нормами.

Обычаи (обычные нормы) признаются источниками права не во всех государствах, и лишь в ограниченном круге правовых отношений.

Особая роль обычного права отмечается в неотдифференцированных правовых системах, где правовой обычай, доктрина и закон нередко конкурируют между собой. Однако обнаруживается тенденция к закреплению государством разделения сфер влияния (регулирования), нормирования общественных отношений со стороны указанных источников права. Особенно велика значимость обычно-правовых норм в национальных правовых системах Африки и Мадагаскара.

В развитых правовых системах правовой обычай выступает в качестве дополнительного источника права, когда норма правового обычая восполняет пробел, образовавшийся в результате неурегулированности того или иного условия в договоре или пробелы законодательства.

Значительную роль правовой обычай играет в международном праве.

Содержание

Понятие

Правовые обычаи есть особая разновидность общегражданских обычаев (к которым принято относить обычаи делового оборота и другие обычаи, обыкновения и заведенный порядок), действующих в обществе. Их содержание образуют конкретные правила, предписывающие строго определенную линию поведения в тех или иных ситуациях. Устойчивость, повторяемость социальных отношений и связей вызывают возникновение в индивидуальном, групповом и массовом общественном сознании определенных стереотипов поведения.

Появление обычного права в обществе было обусловлено определенными социально-экономическими и культурными предпосылками.

Существуют различные теории происхождения обычно-правовых норм в человеческом обществе, которые сводятся к определению их авторами наличия или отсутствия детерминирующей роли государства в процессе зарождения правового регулятора в обществе. Первое направление связывает возникновение обычного права с периодом распада первобытного строя и становления государства. Такой позиции придерживались видные российские ученые дореволюционного периода Н. М. Коркунов, Г. Ф. Шершеневич и другие. В настоящее время эту теорию развивают российские ученые-этнографы В. П. Алексеев, А. И. Першиц, а также ученые-юристы А. Б. Венгеров, С. С. Алексеев и другие.

Взаимосвязь государства и права несомненна, однако этот феномен, наблюдаемый в современной действительности, не означает невозможности возникновения права ранее возникновения государства, поскольку в догосударственном обществе уже существовала достаточно развитая нормативная система регуляции обычно-правового характера. А государство нашло лишь адекватные формы закрепления и интерпретации права в интересах господствующих сил [1] .

Для распознания нормы обычного права и установления ее содержания необходимо выделить внутренние формы обычного права, которые можно назвать способами выражения норм обычного права и классифицировать на две группы: способы выражения норм обычного права в виде актов автономной воли участников гражданско-правовых отношений и судебные способы. К первой группе относятся общественные или народные формы выражения норм обычного права (пословицы, поговорки, предания). Более важным способом в пределах данной группы является договор, в особенности, примерные условия договора, которые могут применяться в качестве правовых обычаев, а также своды унифицированных обычаев и правил.

Формы санкционирования государством обычных норм

Данный вид санкционирования имеет тенденцию права как закона приходить на смену обычаям. Замена обычаев государственно-правовыми нормами может производиться по-разному. В одном случае это санкционирование обычая, при котором правило остаётся прежним, но становится юридическим. В других случаях государственно-правовая норма, приходя на смену обычаю, вносит определённые уточнения (без изменения сути и содержания), делающие конкретное правило более чётким. И ещё один вариант, когда правовая норма появляется как синтез нескольких обычаев. Таким образом, последовательная замена обычаев, превращает их в положительное право [3] .

Следующей формой государственного санкционирования обычая является отсылка к нему в законе. В наше время это самый распространённый вид придания норме государственно-правового характера. Очень важно, что при такой санкции обычай превращается в элемент национального права, не утрачивая при этом характер обычая.

При этом этой форме санкционирования присуще следующее: санкционирование может носить достаточно общий характер, когда в конституциях государств есть ссылка на обычай как источник права; когда в специальных нормативных актах имеются разрешения законодателя в определённых правоотношениях руководствоваться местными обычаями; а также когда диспозитивная норма допускает использование правовых обычаев в случаях, если нет соответствующего законодательства, то есть обычай носит субсидиарный характер [4] .

Наряду с санкционированием норм обычного права, государство, в случае необходимости и целесообразности, может предоставить защиту тех обычаев, которые лежат вне правовой сферы. В данном случае обычай превращают в закон и обеспечивают его применение соответствующей санкцией.

Одной из основных форм санкционирования обычая выступает судебное решение. В случае, когда суды систематически применяют ту или иную норму обычного права, такая норма превращается в санкционированный обычай. При определённых исторических условиях сама юридическая практика может привести к образованию своеобразных судебных обычаев, которая со временем может сложиться, например, в систему английского общего права.

Надо оговориться, что дальнейший генезис государства сузил санкционирующую роль судов, либо вообще её устранил. Это связано с тем, что государства, во-первых, не применяют такой источник права как правовой обычай, во-вторых, в высших по юридической силе нормативно-правовых актах признают его полноправным источником права, либо, в-третьих, допускают ссылки на обычное право в действующем законодательстве. Таким образом, обычай, применяемый судом, уже является санкционированным государством.

Правовой обычай — это исторически сформировавшееся в сознании людей правило поведения, которое вошло в привычку в результате многократного его применения и санкционировано государством.

Этот вид источника права является наиболее древним. Он возник одновременно с государством и на первых этапах социального развития был основным. Обычаи являются наиболее важными союзниками государственной власти. Они возникают, развиваются и становятся необходимыми для определенной части граждан на протяжении длительного исторического развития. Определенная часть из них перестает соответствовать потребностям общества и утрачивает свое значение, "уступая дорогу" другим, более востребованным.

Правовым обычай называется потому, что он признан государством как общеобязательная норма поведения, соблюдение которого обеспечивается государственным принуждением.

В литературе авторы, в частности проф. Виктор Лаврентьевич Кулапов, называют два формальных требования к правовому обычаю:

1) он должен существовать и применяться в течение продолжительного времени;
2) он должен не противоречить действующему законодательству.

По мнению проф. Геннадия Илларионовича Муромцева, неоднозначно место правового обычая в системе источников права. Здесь возможны:

а) полное отрицание правового обычая (ст. 7 французского Гражданского кодекса);
б) признание правового обычая в качестве субсидиарного источника права (ст. 5 Гражданского кодекса РФ);
в) признание за правовым обычаем юридической силы, равной закону и даже превосходящей его, что характерно для стран, где существует дуализм гражданского и торгового права (Франция, ФРГ, Япония);

Правовой обычай является основным источником права для стран традиционно-религиозной правовой семьи (страны Азии, Африки).

Характеристика правового обычая

Как источники права правовые обычаи характеризуются следующими особенностями:

1) носят локальный характер;

2) тесно взаимодействуют с другими социальными нормами и, в частности, с религиозными (в Индии обычное право входит в структуру индусского права);

3) основные сущностные черты нередко отражаются в пословицах, афоризмах и поговорках;

4) применение обеспечивается санкцией государства;

5) отличаются консервативным характером, придавая обязательный характер общественным отношениям, сложившимся в результате длительной общественной практики.

Пра­во­вой обы­чай - один из древ­ней­ших и важ­ней­ших для ран­них пра­во­вых сис­тем ис­точ­ни­ков пра­ва. Бу­ду­чи санк­цио­ни­ро­ван го­су­дар­ством, обы­чай при­об­ре­та­ет юри­дическую си­лу и обес­пе­чи­ва­ет­ся государственным при­ну­ж­де­ни­ем. Так, в Древ­нем Ри­ме из пра­во­вых обы­ча­ев скла­ды­ва­лись важ­ней­шие ин­сти­ту­ты пра­ва (обы­чаи пред­ков - mo­res maiorum; обы­чаи жре­цов - commen­tarii pontificum; обы­чаи, сло­жив­шие­ся в прак­ти­ке ма­ги­ст­ра­тов, - commentarii magistratuum и др.). Пер­вые за­ко­но­дательные сборники бы­ли в боль­шей час­ти за­кре­п­ле­ни­ем обычного права (например, Две­на­дца­ти таб­лиц за­ко­ны, Вар­вар­ские прав­ды). По ме­ре раз­ви­тия об­ще­ст­ва и го­су­дар­ст­ва обы­чай вы­тес­нял­ся за­ко­на­ми и другими фор­ма­ми и ин­сти­ту­та­ми пра­ва, а обычное право ут­ра­чи­ва­ло своё зна­че­ние. В современном пра­ве роль обычного права в раз­ных пра­во­вых сис­те­мах (и отдельных го­су­дар­ст­вах) не­оди­на­ко­ва. Обычное право дей­ст­ву­ет в стра­нах с тра­диционными пра­во­вы­ми сис­те­ма­ми, со­хра­ня­ет своё зна­че­ние пре­имущественно в гражданском и тор­го­вом пра­ве, а так­же в ме­ж­ду­народных от­но­ше­ни­ях.

В Российской Фе­де­ра­ции обы­чай при­зна­ёт­ся вспо­мо­гательным ис­точ­ни­ком пра­ва; за­ко­но­датель­ст­во РФ ино­гда пря­мо от­сы­ла­ет к обы­чаю или до­пус­ка­ет его при­ме­не­ние (так, в ГК РФ со­дер­жат­ся ссыл­ки на обы­чаи де­ло­во­го обо­ро­та, на­цио­наль­ный и ме­ст­ный обы­чаи).

  • признание обычая в качестве правового обществом и государством;
  • наличие определенного срока действия обычая;
  • непротиворечивость обычая публично-правовому порядку отношений.

Использование правовых обычаев в современных условиях сведено к минимуму. По мере совершенствования деятельности правотворческих органов пространство действия обычая сокращается. Но такое положение характерно для государств с развитыми системами права. Напротив, в странах Азии и Африки правовой обычай продолжает оставаться ведущим источником права.

Правовой обычай и в современных условиях остается значимой и весьма распространенной формой права в ряде государств, например в Швеции, Великобритании, Испании и др. Правовые обычаи сохраняют значение источников права не только в отраслях частного, но и в отраслях публичного, особенно государственного, права.

В современной России, несмотря на то что правовой обычай не является типичным источником права для отечественной правовой системы, он сохраняет свое значение в отраслях частного права, особенно гражданского права. В соответствии с гражданским законодательством на территории России признаются в качестве формы права обычаи делового оборота, не противоречащие законодательству России.

Особое значение сохраняет правовой обычай в области международного права. Он становится источником международного права, когда отношения между субъектами международных отношений не урегулированы международными договорами. Для этого правовой обычай должен признаваться всеми государствами, на территорию которых он будет распространяться. В ряде случаев правовой обычай является более оптимальным и гибким источником права по сравнению с международным договором, так как для возникновения последствий по международному договору требуется согласование воль многих членов международного сообщества. В ряде случаев может возникать ситуация, связанная с необходимостью в подчинении субъектов права нормам международного договора в порядке правового обычая, если договор еще не вступил в юридическую силу.

Читайте также: